Jogo dos Sete Erros: desconstrução da supremacia do interesse público

02/06/11

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Está em voga a tendência à abordagem da dissolução de fronteiras entre o público e o privado no Brasil. Como reflexos desta tendência, muitas obras têm sido produzidas, e algumas delas DISTORCEM o que a doutrina “moderna” do Direito Administrativo propugna.

Então, para auxiliar no debate: para que ele não promova inversões infundadas, preparei, a pedido dos leitores, uma lista de SETE ERROScomumente identificados nas teses a favor da desconstrução:

1. Pressupor que existam, no fundo, só interesses particulares:

Errado: na realidade, não há como negar que em diversas situações existam interesses públicos orientados para o bem comum e que conflitam com determinados interesses particulares. O fato de o interesse público ser um conceito oco (Alf Ross), não significa que ele não possa, e não deva, ser preenchido com o que a sociedade valora como digno de tutela num dado momento histórico.

2. Confundir interesse secundário do Estado com o interesse público primário

Errado: a doutrina, com apoio nas ideias disseminadas por Renato Alessi, sempre defendeu a distinção entre o interesse público primário – que é o que justifica/legitima a supremacia, do interesse meramente estatal (do Erário). Então, quando se fala em supremacia do interesse público está aí abarcado o interesse público primário: coletivo! A supremacia e qualquer outra prerrogativa fundada nela é instrumental/poder-dever à satisfação de interesses públicos primários (BANDEIRA DE MELLO). É isso que justifica uma desapropriação, por exemplo: o fato de a área expropriada ser utilizada para a construção de uma obra que beneficiará a coletividade, caso contrário ocorre o que se chama de DESVIO DE FINALIDADE (na verdade, surge a retrocessão – vício próprio da desapropriação). Se a categoria do interesse público for confundida com interesses pessoais (do Estado ou de particulares), não haverá como aplicar mais o controle do vício de desvio de finalidade… Aí, como será possível que a sociedade envolua no controle da Administração Pública?

3. A MAIS USADA: achar que a supremacia do interesse público é um critério de ponderação no qual diante de um interesse particular, sempre haverá prevalência do interesse coletivo

Errado: a razoabilidade/proporcionalidade é o critério de ponderação. A doutrina jamais considerou a supremacia desta perspectiva, basta ver que o Direito Administrativo surgiu para conter o poder arbitrário do Estado. Na realidade, o juízo de proporcionalidade/razoabilidade dará o grau de restrição do interesse particular, quando este conflita com o interesse público – doutrinadores como Celso Antônio Bandeira de Mello, ao contrário do que se propaga/distorce, sempre analisaram limites à atividade estatal de restrição e condicionamento do exercício da liberdade e da propriedade (polícia administrativa). A proporcionalidade não é novidade da pós-modernidade, já era aplicada há tempos nos tribunais, inclusive nos superiores, evitando-se que a propriedade a liberdade particulares sofressem sacrifícios desnecessários em seu conteúdo por razões de Estado – basta que se reflita, por exemplo, sobre o princípio de vedação de confisco e de toda formulação dos limites ao poder de polícia (presente em todas as obras de Direito Administrativo).

4. Associar a supremacia do interesse público ao autoritarismo

Errado: mais autoritário é usar o Estado, com sua supremacia, para agir em função de interesses particulares – aí sim haverá um resgate de um regime oligárquico/patrimonialista.

5. Achar que a desconstrução da supremacia prioriza a democracia

Errado: muito pelo contrário, um regime de fato democrático é aquele que permite uma interlocução comunitária para que a sociedade chegue num consenso do que seja o interesse público num dado momento histórico. Mais antidemocrático é pressupor que não exista interesse público em nenhuma hipótese, mas só interesses particulares (do Estado e do indivíduo). Por exemplo, as indústrias de medicamentos ganham “carta em branco” para distribuir seus produtos e o Estado só pensa na arrecadação, mas ninguém discute coletivamente se a distribuição de determinados medicamentos não deva ser limitada ou mesmo proibida à medida que causam males à saúde pública (interesse público primário). Assim, o Estado Democrático de Direito é aquele que promove meios de discussão sobre essas questões, mas que, uma vez que age com legitimidade, isto é, fundado no interesse público, ele tem força para impor tal consenso contra os interesses mais imediatos de determinados setores.

6. Fingir que a desconstrução do interesse público é um discurso neutro e científico, associado com uma postura acadêmica isenta e pós-moderna.

Errado: Existem muitos potenciais beneficiários do discurso da desconstrução do interesse público. Segmentos interessados que muito lucrarão com uma ação estatal mais amena e consensual, menos “impositiva”. A doutrina administrativista não aceita que o Estado imponha decisões irrazoáveis, sem justificativa ou apoio na opinião pública, pois isto é antidemocrático, por isso se defende que haja uma processualização (ADILSON DALLARI/NOHARA & MARRARA) do agir administrativo, para que ele seja recheado de momentos de discussão social (AS PESSOAS JOGAM PEDRAS SEM ANTES LER O QUE SE FALA!!!). Contudo, a consensualidade desta visão nada tem a ver com a consensualidade tradicional do direito privado, onde duas partes procuram entrar num acordo para extrair de um dado negócio jurídico o máximo de proveito para seus interesses, sem que esteja em linha de debate o interesse coletivo/interesse público primário.

7. Achar que a exceção é suficiente para desconstruir uma regra

Errado: quase toda regra tem exceção. É lógico que em determinados casos as fronteiras entre público e privado são fluidas, especialmente quando se fala em interesses individuais homogêneos na sociedade de massas. Mas o fato de haver zonas cinzentas das definições não serve para desconstruir toda uma regra democrática: no sentido de que a força dos interesses coletivos, em dadas situações, deva prevalecer sobre alguns interesses particulares, desde que haja conflito entre eles e que o Poder Público aja com razoabilidade/proporcionalidade na restrição do interesse, na medida necessária à preservação de valores igualmente tutelados pela Constituição.

ATENÇÃO: Leiam direito as correntes doutrinárias, antes de sair fazendo juízos equivocados ou distorcidos – trata-se de um exercício de reflexão. INOVAR é necessário – refletir sobre a necessidade de adequação dos institutos aos novos tempos, imprescindível – mas toda ação científica, na pós-modernidade, pressupoe, acima de tudo, ética.

Para saber mais: DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella; RIBEIRO, Carlos Vinícius Alves. Supremacia do interesse público e outros temas relevantes do Direito Administrativo. São Paulo: Atlas, 2010.

Sobre Irene Nohara

Advogada parecerista. Livre-docente em Direito Administrativo (USP/2012), Doutora em Direito do Estado (USP/2006), Mestre em Direito do Estado (USP/2002) e graduação pela USP, com foco na área de direito público. Professora da pós-graduação stricto sensu da Universidade Presbiteriana Mackenzie (mestrado e doutorado). Autora de diversas obras jurídicas.