O fato reiterado na responsabilidade do Estado por omissão

21/10/15

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responsabilidade do Estado por omissão - responsabilidade objetiva por fato reiterado

VOTO Nº 11054

APELAÇÃO Nº 0041544-95.2006.8.26.0506
COMARCA: Ribeirão Preto
APELANTE: Prefeitura Municipal de Ribeirão Preto
APELADAS: Geni Ferreira da Silva Gimenez e outras
Recurso Oficial: art. 475, I, do CPC e Súmula nº 490, do E. STJ
MMa. JUÍZA: Dra. Heloísa Martins Mimessi

RECURSO DE APELAÇÃO – RESPONSABILIDADE CIVIL
DO ESTADO – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS
MATERIAIS E MORAIS – INUNDAÇÃO DE IMÓVEL
DECORRENTE DE ENCHENTE POSSIBILIDADE. 1.
Inexistência de obras eficazes à solução do problema. 2.
Eventos ocorridos de forma reiterada ao longo dos anos. 3.
Conduta omissiva da Municipalidade caracterizada. 4. Dever
de indenizar configurado. 5. Danos comprovados. 6.
Indenização pelo dano moral que não comporta elevação. 7.
Honorários advocatícios que devem ser fixados de acordo com
a regra do § 4º do art. 20 d0 CPC, em valor equivalente a 10%
sobre a condenação, remunerando dignamente o profissional
que atuou na causa. 8. Procedência parcial da ação. 9.
Sentença reformada, apenas, com relação à fixação da verba
honorária advocatícia. 10. Recurso oficial provido para tal fim,
desprovido o recurso de apelação, com observação.

Trata-se de recursos oficial e de apelação interposto
contra a r. sentença de fls. 392/410, de relatório adotado, condenando a
Prefeitura Municipal de Ribeirão Preto ao pagamento de 20 salários
mínimos para cada um dos autores, a título de danos morais, mais correção
monetária e juros de mora de 1% ao mês, desde o evento, nos termos da
Sumula nº 54 do E. STJ, além dos danos materiais efetivamente
comprovados, com relação a um dos imóveis vistoriados pelo perito
oficial. Em razão da sucumbência, a parte ré, expressivamente vencida na
demanda, foi condenada, ainda, ao pagamento de honorários advocatícios
fixados em R$ 1.500,00.

A parte vencida sustentou, em síntese, o seguinte:

a) a inundação decorreu de fato imprevisto diante do excessivo volume de
chuva quando do episódio narrado na petição inicial, o que afasta o dever
de indenizar, quer sob o aspecto da responsabilidade objetiva ou mesmo
subjetiva;

b) os danos morais e materiais alegados não foram
adequadamente comprovados nos autos;

c) o valor da indenização, bem como, dos honorários advocatícios comportam redução;

d) a incidência daLei Federal nº 11.960/09 é de rigor.

Por fim, postulou a improcedência da
ação.

Recurso de Apelação tempestivo, recebido nos efeitos
devolutivo e suspensivo, dispensado do preparo, com resposta.

É o relatório.

Inicialmente, cumpre consignar a existência de
reexame necessário em razão do disposto no artigo 475, I, do CPC e
Súmula nº 490 do E. STJ.
Os recursos, oficial e de apelação não comportam
provimento porque a r. sentença impugnada deu a melhor solução ao caso
concreto.

Trata-se de ação de indenização por danos materiais e
morais experimentados em razão de enchentes ocorridas em 27.02.99, que
atingiram os bens imóveis da parte autora, com a perda de todos os móveis
e utensílios. O abalo moral foi significativo, em consequência da situação
de calamidade. E os danos materiais, também, foram expressivos, tendo em
vista que houve necessidade de reforma estrutural das edificações, uma vez
que a água atingiu mais de 1,5 m de altura, gerando, inclusive,
desvalorização imobiliária.

Pois bem. A prova produzida nos autos foi conclusiva
no sentido de identificar a relação de causalidade entre a enchente
noticiada e os danos causados nos bens imóveis indicados na petição
inicial, de modo que a responsabilidade civil decorrente da omissão da
Municipalidade ficou plenamente caracterizada. Aliás, a própria apelante,
na contestação, não negou a ocorrência dos fatos em questão.
Ao contrário, sustentou na defesa apresentada nos
autos que as chuvas noticiadas configuram fato imprevisto e de força
maior, considerando-se o alto índice pluviométrico na ocasião do episódio.

É inquestionável a precariedade das obras para a
contenção de enchentes por parte do Poder Público, em reiterados
episódios idênticos aos narrados na petição inicial, não se ignorando, de
outro lado, que a arrecadação de impostos tem por objetivo garantir
infraestrutura mínima e evitar, assim, que tais eventos, torrenciais ou não,
causem prejuízos aos munícipes.
Aliás, é fato incontroverso nos autos que as enchentes
eram comuns na cidade, em particular, no local de ocorrência dos fatos,
como bem enfatizado no laudo pericial:
“Registro de enchente na cidade de Ribeirão Preto é
uma constante na sua história. Desde meados de 1925, quando foi
canalizado, o Ribeirão Preto sofre enchentes quase todo ano, sendo umas
mais graves, outras menos, tudo dependente de três fatores relacionados à
precipitação: intensidade, duração e frequência.

Desta forma, a inundação da antiga várzea ainda
ocorre, pois existem dois caminhos para as águas de chuva. Ou ela passa,
ou ela fica retida nas várzeas, em condições naturais de escoamento.
Como o canal não comporta algumas vazões resultantes de precipitações
mais intensas, a água fica retida em sua antiga várzea, hoje ocupada pela
urbanização da área central do município.
Neste período transcorrido, muito pouca coisa foi feita
no sentido de prevenir, ou evitar as constantes inundações ocorridas na
região, mas pelo contrário, diversas foram as obras que contribuíram para
o agravamento do problema.

As enchentes ocorrem frequentemente no local devido
à ocupação de várzea junto Às margens dos córregos e falta de execução
das obras previstas nos planos de combate a enchente.
De acordo com o que foi exposto nos itens anteriores
deste laudo, pode-se concluir que as obras de combate às enchentes
realizadas pela Prefeitura até a data do sinistro (fev.99) não foram
suficientes para por fim às constantes inundações que ocorrem na região
do imóvel dos autores.” (fls. 281/301).
Portanto, não há caso fortuito, pois, efetivamente, tratase
da hipótese de omissão da ré, que negligenciou na solução do problema
enfrentado pelos munícipes ao longo de décadas, como registrado no
trabalho pericial.

De qualquer forma, não prosperam os argumentos da
parte apelante, em quaisquer dos aspectos suscitados no recurso, pois, a r.
sentença impugnada bem decidiu a questão submetida a julgamento, como
se vê:
O conjunto probatório evidencia a responsabilidade
da ré pela eclosão dos danos suportados pelas autoras.
(…)
No caso, entretanto, despicienda a discussão
identifica-se o nexo não só de causalidade material, como de causalidade
subjetiva, vinculada à faute de service. O município não tem empregado a
diligência que dele se espera m, para fazer frente a um problema bastante
antigo e recorrente. Limita-se aa ações paliativas ou a ações preventivas
reconhecidamente insuficientes. Não lhe favorece, em tais circunstâncias,
a invocação do “casus”.
Perfeitamente caracterizada, pois, a responsabilidade
civil.” (fls. 397/402).

Outrossim, a verba fixada a título de dano moral no r.
julgado, não comporta qualquer alteração.
No tocante ao arbitramento da indenização, à falta de
critério legal objetivo, deve-se levar em consideração as condições
econômicas das partes envolvidas, as consequências do ato e a intensidade
da culpa. E, observando-se tais critérios, tem-se que a indenização fixada
na r. sentença revela-se justa e proporcional, sendo inviável a sua redução.
Observa-se, contudo, apenas para efeito de adequação,
que considerar-se-á o valor da indenização equivalente a 20 salários
mínimos para cada um dos autores, na data da prolação da sentença
correspondente a R$10.900,00, com atualização monetária a partir do
arbitramento (Súmula nº 362 do E. STJ).

Desta forma, ratifica-se a indenização fixada na
respeitável sentença, correspondente a R$ 10.900,00, para cada um dos
autores, equivalente a 20 salários mínimos vigentes na data da respectiva
prolação (R$ 545,00).
No que diz respeito à Lei Federal nº 11.960/09, que
alterou a redação do artigo 1º-F da Lei Federal nº 9.494/97, não tem
incidência no presente caso, uma vez que a ação foi proposta anteriormente
à sua vigência, conforme o posicionamento deste Relator.
E, conforme deliberação unânime do Centro de Apoio
do Direito Público (CADIP) deste Egrégio Tribunal de Justiça, em reunião
convocada especialmente para esta finalidade, que: a “Lei nº 11.960/2009
somente se aplica às ações ajuizadas após a sua vigência, ressalvada a
eventual declaração de inconstitucionalidade desta norma”.

Ademais, cumpre observar que a mencionada
legislação federal tem conteúdo material e repercute no âmbito patrimonial
do credor, de tal sorte que não pode retroagir para alcançar situações
anteriores ao ingresso no mundo jurídico.
Finalmente, a remuneração do advogado da parte
autora não merece alteração, lembrando que deve ser fixada com base no §
4º do artigo 20 do Código de Processo Civil, incidente nas causas em que a
Fazenda Pública é vencida, sem que isso implique, note-se, na
inobservância dos parâmetros contidos nas alíneas do § 3º do mesmo
artigo.
Assim, tendo em conta o grau de zelo do profissional,
o lugar da prestação do serviço, a natureza, importância da causa, o
trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para a execução,
afigura-se razoável a fixação da verba honorária de sucumbência em 10%
sobre o total da condenação, atualizado, que é usual, remunerando com
dignidade e moderação o causídico envolvido na lide, cujo papel na
Administração da Justiça é essencial, nos termos da Carta Magna.

Nestas circunstâncias, a procedência parcial da ação
era mesmo de rigor, alterando-se apenas a verba honorária advocatícia.
Pelo exposto, DÁ-SE PARCIAL PROVIMENTO ao
recurso oficial, para o fim acima indicado. Outrossim, NEGA-SE
PROVIMENTO ao inconformismo da parte apelante, ratificando, quanto
aos demais aspectos, a r. sentença recorrida, por seus próprios e jurídicos
fundamentos, com observação.

FRANCISCO BIANCO
Relator


PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação / Reexame Necessário nº 0041544-95.2006.8.26.0506
Apelantes: Prefeitura Municipal de Ribeirao Preto e Juizo Ex Officio
Apelados: Geni Ferreira da Silva Gimenez, Vera Sueli Mariotini, Lucilei
Candida de Moraes, Luzia Gomes e Marli Galhardo Moreira Silva
DECLARAÇÃO DE VOTO VENCEDOR – Voto nº 3531
Adoto o relatório de fls.

Ouso divergir do E. Desembargador Relator apenas no que
tange à aplicabilidade da Lei 11.960/2009.
Anote-se, por oportuno, que após o julgamento do EREsp
1.207.197/RS em Recurso Repetitivo, nos termos do art. 543-C do Código de Processo
Civil, consolidou-se o entendimento no STJ de que o art. 1º-F da Lei 9.494/97, com
suas posteriores modificações, tem natureza processual, devendo ser aplicado em todos
os processos em tramitação:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. NULIDADE DE
INTIMAÇÃO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO.
SÚMULA 211/STJ. ART. 1º-F DA LEI N. 9.494/1997.
ALTERAÇÃO LEGISLATIVA. INCIDÊNCIA IMEDIATA DA
LEI N. 11.960/2009. PRECEDENTE DA CORTE ESPECIAL
(ERESP 1.207.197/RS, REL. MIN. CASTRO MEIRA, DJ DE
2.8.2011). RESP 1.205.946/SP. REL. MIN. BENEDITO
GONÇALVES, CORTE ESPECIAL. MATÉRIA JULGADA NO
RITO DOS PROCESSOS REPETITIVOS. ART. 543-C DO CPC.
SÚMULA 83/STJ. RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO.

4. A Corte Especial do STJ, no julgamento do EREsp 1.207.197/RS,
pacificou o entendimento de que o art. 1º-F da Lei n. 9.494/97, com a
redação dada pela Lei n. 11.960/2009, por se tratar de norma de
caráter eminentemente processual, deve ser aplicado sem distinção a
todas as demandas judiciais em trâmite. Agravo regimental
improvido. (AgRg no REsp 1.371.517/RS, Rel. Min. Humberto
Martins, DJe 16.05.2013).

Na Suprema Corte destacam-se os recentes precedentes
que reconheceram o caráter processual da norma: ARE 74649/MG, Rel. Min. Gilmar
Mendes, DJe 30.04.2013; ARE 740476/RS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe
24.04.2013; ARE 727508/SC, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 07/02/2013; ARE
739572/PE, Rel. Min. Gilmar, DJe 21.06.2013; Rcl 15971/SE, Rel. Min. Cármen Lúcia,
DJe 14.08.2013; ARE 735960/SC, Rel. Min. Rosa Weber, DJe 17.05.2013; ARE
730053/RJ, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 09.08.2013, Rcl 16070/DF, Rel. Min. Luiz
Fux, DJe 14.08.2013.

Em relação ao índice de correção monetária, salutar
registrar que a declaração de inconstitucionalidade de outras normas do ordenamento
jurídico com semelhante disposição, não contamina totalmente a redação do art. 1º-F da
Lei 9.494/97, alterado pela Lei 11.960/09.
Isto porque o reconhecimento de inconstitucionalidade nas
ADI 4.357 e 4.425 pelo Supremo Tribunal Federal limitou-se à expressão “índice oficial
de remuneração básica da caderneta de poupança”.
A Suprema Corte decidiu assim, pois entendeu que o índice
oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança não reflete à correção
monetária, já que inferior a esta.

Assim, forçoso reconhecer que foi declarada
inconstitucional, em parte, por arrastamento, da redação do art. 1º-F da Lei 9.494/97,
alterado pela Lei 11.960/09, continuando, porém, vigentes as demais disposições.
Saliente-se, de outro lado, que o STF, dando interpretação
conforme, no julgamento das ADI 4.357 e 4.425, ao § 12 do art. 100 da Constituição
Federal, alterado pela EC 62/09, entendeu que os critérios de fixação de juros moratórios
devem prevalecer para devedores públicos e privados nos limites de cada relação jurídica
realizada. Assim, rejeitou o privilégio legal fazendário.
Portanto, só é possível concluir o índice que deve ser
utilizado para correção de dívidas dos entes públicos deve corresponder ao dos devedores
privados.

Seguindo este entendimento, o Superior Tribunal de Justiça
consolidou, nos termos do art. 543-C do Código de Processo Civil, em sede de Recurso
Especial Representativo de Controvérsia, que o IPCA/IBGE (Índice Nacional de Preços
ao Consumidor Amplo) melhor reflete a inflação acumulada no período (RE 1.270.439-
PR, Rel. Min. Castro Meira, DJe. 02.08.2013), o que se adota neste voto:

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO.
PENSIONAMENTO PREVISTO NO ART. 950 DO CC.
RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO. VALOR DA
INDENIZAÇÃO. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICOPROBATÓRIA.
IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ.
DENUNCIAÇÃO DA LIDE. INDEFERIMENTO.
POSSIBILIDADE. ART. 1º-F DA LEI 9.494/1997. MP
2.180-35/2001. LEI 11.960/2009. NATUREZA PROCESSUAL.
APLICAÇÃO IMEDIATA. IRRETROATIVIDADE. […] 6. O art. 1º-
F da Lei 9.494/1997, incluído pela MP 2.180-35, de 24.8.2001, com a
redação alterada pelo art. 5º da Lei 11.960, de 29.6.2009, tem natureza
processual, devendo ser aplicado imediatamente aos processos em
tramitação, vedada, entretanto, a retroatividade ao período anterior à
sua vigência. 7. A Primeira Seção do STJ, alinhando-se ao
entendimento da Egrégia Corte, no julgamento do REsp 1.270.439/PR,
submetido ao rito dos recursos especiais repetitivos (art. 543-C do
CPC), estabeleceu que, a partir da declaração de inconstitucionalidade
1 EDcl no AgRg no AREsp 10693 / RS, Rel. Min. Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 11.10.2013; AgRg no AREsp 50407 / RS, Rel. Min. Herman
Benjamin, Segunda Turma, DJe 26.09.2013; REsp 1337579 / PB, Rel. Min. Eliana Calmon, DJe 26.09.2013; EDcl nos EDcl nos EDcl no AREsp 16466 /
RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 25.09.2013; AgRg no AREsp 296900 / MG, Rel. Min. Humberto Martins, DJe
06.09.2013; EDcl no REsp 1066058 / PR, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, DJe 27.08.2013; AgRg no AREsp 261596 / SP, Rel. Min. Castro Meira,
Segunda Turma, DJe 22.08.2013;
parcial do art. 5º da Lei 11.960/2009, a) “a correção monetária das
dívidas fazendárias deve observar índices que reflitam a inflação
acumulada do período, a ela não se aplicando os índices de
remuneração básica da caderneta de poupança”; b) “os juros
moratórios serão equivalentes aos índices oficiais de remuneração
básica e juros aplicáveis à caderneta de poupança, exceto quando a
dívida ostentar natureza tributária, para a qual prevalecerão as regras
específicas” (REsp 1270439/PR, Rel. Ministro Castro Meira, Primeira
Seção, DJe 02/08/2013). 8. No caso dos autos, como a condenação
imposta à União deriva de responsabilidade extracontratual, os juros
moratórios devem ser calculados com base no índice oficial de
remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, nos
termos da regra do art. 1º-F da Lei 9.494/1999, com redação dada pela
Lei 11.960/2009. Por sua vez, a correção monetária deverá ser
calculada com base no IPCA, índice que melhor reflete a inflação
acumulada do período. 9. Recurso Especial do particular parcialmente
provido com o propósito de fazer retornar os autos à origem para que
estabeleça o valor a ser arbitrado a título de pensão vitalícia. Recurso
Especial da União provido em parte. (REsp 1.292.728/SC, Rel. Min.
Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 02.10.2013).
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO
ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. CORREÇÃO
MONETÁRIA E JUROS DEVIDOS PELA FAZENDA PÚBLICA.
LEI 11.960/09, QUE ALTEROU O ARTIGO 1º-F DA LEI 9.494/97.
DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE PARCIAL
POR ARRASTAMENTO (ADI 4.357/DF). ENTENDIMENTO
CONSOLIDADO PELA PRIMEIRA SEÇÃO NO JULGAMENTO
DO RESP 1.270.439/PR, MIN. CASTRO MEIRA, DJE 02/08/2013.
1. “Como a condenação imposta à Fazenda não é de natureza tributária
(…), os juros moratórios devem ser calculados com base no índice
oficial de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de
poupança, nos termos da regra do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com
redação da Lei 11.960/09. Já a correção monetária, por força da
declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 5º da Lei 11.960/09,
deverá ser calculada com base no IPCA, índice que melhor reflete a
inflação acumulada do período.” (REsp 1.270.439/PR, Primeira Seção,
Min. Castro Meira, DJe 02/08/2013, julgado sob o regime do art. 543-C
do CPC) 2. A rigor, a decisão agravada segue entendimento
manifestado pela Primeira Seção em recurso especial representativo de
controvérsia, o qual tem aplicação imediata; assim, desnecessário
aguardar publicação do acórdão da ADI 4.357/DF, julgada pelo STF,
tal como defende a recorrente. 3. Agravo regimental não provido.
(AgRg no REsp 1.376.052/RJ, Rel. Min. Mauro Campbell Marques,
Segunda Turma, DJe 11.10.2013).
Destarte, em consonância com o aqui disposto, tratando-se
de matéria de ordem pública, os juros de mora aplicáveis aos processos devem ser
aqueles estabelecidos na lei vigente no período, atingindo os processos em curso, da
seguinte forma:
– percentual de 1% ao mês, nos termos do art. 3.º Decreto
2.322/87, no período anterior à 24.08.2001, data de publicação da Medida Provisória
2.180-35, que acresceu o art. 1º-F à Lei 9.494/97;
– percentual de 0,5% ao mês, a partir da MP 2.180-35/2001
até o advento da Lei 11.960, de 30.06.2009, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei
9.494/97;
Anote-se, por oportuno, que não há que se falar em
modulação dos efeitos, visto que o acórdão que declarou inconstitucional a expressão foi
devidamente publicado no dia 18 de dezembro de 2013.
Portanto, sobre o valor da condenação fixada, incidirão
juros de mora, a partir da data do ilícito, na forma do art. 398 do CC e da Súmula 54 do
STJ, e correção monetária desde a data do arbitramento, por força da Súmula 362 do
STJ, aplicando-se o art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação da Lei 11.960/09,
obedecida a variação do IPCA/IBGE, que bem representa a correção da expressão
monetária, como ficou pacificado na jurisprudência do STJ (EREsp 1.207.197/RS), em
substituição do “índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança”, cuja
expressão foi declarada inconstitucional, por arrastamento, no julgamento da ADI
4.357, pelo Supremo Tribunal Federal.

Por todo o exposto, pelo meu voto, dou parcial
provimento aos recursos.
MARCELO BERTHE
Com declaração de voto

Sobre Irene Nohara

Advogada parecerista. Livre-docente em Direito Administrativo (USP/2012), Doutora em Direito do Estado (USP/2006), Mestre em Direito do Estado (USP/2002) e graduação pela USP, com foco na área de direito público. Professora da pós-graduação stricto sensu da Universidade Presbiteriana Mackenzie (mestrado e doutorado). Autora de diversas obras jurídicas.