Entrevista: Felipe Sampaio
Primeiramente, parabéns pela brilhante defesa da dissertação,
GESTÃO DA FORÇA DE TRABALHO NA ADMINISTRAÇÃO
PÚBLICA: TRANSFORMAÇÕES E TENDÊNCIAS,
aprovada com distinção, no PPGDPE da Universidade Presbiteriana Mackenzie, com uma banca composta de exímios administrativistas, como a Dinorá Grotti e o Antonio Cecílio Moreira Pires.
1) Como foi sua experiência ao realizar essa dissertação, quais eram as hipóteses e problemáticas que te moveram a enfrentar esse tema?
Foi um privilégio e uma oportunidade ímpar de crescimento pessoal e profissional. Tentar conjugar experiências e conhecimentos de direito do trabalho e da esfera privada com toda a sistemática que envolve o setor público, notadamente a gestão de seu pessoal, diante de tão renomados juristas administrativistas, os quais esbajam conhecimento de direito administrativo histórico e moderno foi um grande desafio, mas, o feliz desfecho acabou apresentando a mesma grandeza da jornada. Isso foi edificante!
Nas primeiras conversas com a Professora Orientadora Dra. Irene Patrícia Nohara, onde o pensamento era de limitar as pesquisas e desenvolvimento à problemática da terceirização de serviços na Administração Pública, restou evidente que o tema merecia maiores esforços de pesquisa e ampliação para debates sobre a migração da gestão da força de trabalho pública para os modelos, ideias e ideais difundidos no setor privado, no Brasil.
O tema causa grande inquietação daqueles que estudam os direitos do trabalho e administrativo, visto que a mudança paradigmática na gestão de pessoal público, adotando-se muitas das diretrizes e modelos seguidos na iniciativa privada, acaba por romper com muitas das estruturas já edificadas ao longo dos anos.
Assim, penso que o tema ainda se mostra atual, instigante e que merece profundos debates e reflexões, para que uma eventual reforma administrativa que venha a adotar muitas das tendências da iniciativa privada na gestão de pessoal se mostre como uma verdadeira evolução, e não uma regressão, o que atentaria contra os administrados.
2) Existe um movimento de fuga do regime de Direito Administrativo no âmbito da gestão pública que volta para a adoção do direito do trabalho. Isto é: fuga na gestão pública para o direito do trabalho?
Sim. Inclusive, as pesquisas demonstraram que isso é um movimento que vem sendo observado no mundo. Nesse sentido, destaca-se a citação da obra de Maria João Estorninho, autora portuguesa, que enfrentou a questão em sua obra “Fuga para o Direito Privado”, analisando diversos contextos e países, com especial destaque para países como Portugal, Espanha, Alemanha, França e Itália.
As reformas administrativas que vem sendo levadas a efeito no Brasil, principalmente desde a ampla reforma da década de 90, com a edição do Plano Diretor da Reforma de Aparelho do Estado, além das subsequentes, tem mostrado uma intenção do legislador, cada qual ao seu tempo, de buscar a aproximação das regras de gestão dos setores privado e público, pautando-se no ideário de modelo gerencial, e que a adoção de muitas das ideais de gestão privada seriam aquelas que poderiam imprimir a almejada eficiência administrativa, que foi elevada ao patamar constitucional também na década de 90.
No entanto, é preciso que haja cautelas nessa “fuga”, eis que a adoção de modelos privados de gestão não significam, necessariamente, mais eficiência à Administração Pública. É preciso que a busca pelo modelo gerencial (pautado na busca pelo melhor resultado), não seja, na verdade, a adoção de um modelo gerencial puro (o qual busca apenas a redução de custos). Nem sempre o mais barato é o melhor.
3) Existe alguma diferença entre a terceirização praticada na gestão privada e a terceirização que pode ocorrer no setor público?
A terceirização no setor privado, até o ano de 2017, carecia de legislação específica e própria para o tema, valendo-se o poder judiciário da Súmula 331 editada pelo Tribunal Superior do Trabalho para enfrentar as questões que lhe eram postas. Inclusive, aludida Súmula também versava sobre a terceirização no setor público.
Em 2017, foram editadas as Leis 13.429/17 (que passou a prever a terceirização de serviços instrumentais ou acessórios no setor privado), a qual foi alterada logo após com a edição da Lei 13.467/17 (Reforma Trabalhista), lei esta que passou a prever a possibilidade de terceirização ampla e irrestrita de todos os setores, incluindo as atividades finalísticas do tomador dos serviços. O STF, inclusive, já reconheceu a constitucionalidade da terceirização ampla e irrestrita, incluindo das atividades-fim do tomador (ADPF 324 e Recurso Extraordinário 958.252, emergindo o Tema 725).
No setor público, foi editado o Decreto n. 9.507/18, o qual passou a prever a possibilidade de execução indireta de serviços em entes da Administração Pública, revogando o Decreto 2.271/97, estabelecendo a distinção entre o cabimento da terceirização na administração direta, autarquias e fundações públicas e nas empresas estatais e subsidiárias, esclarecendo que essa execução indireta não poderia se dar em serviços que envolvam a tomada de decisão ou posicionamento institucional nas áreas de planejamento, coordenação, supervisão e controle (atividades-fim); que sejam considerados estratégicos para o órgão ou a entidade, cuja terceirização possa colocar em risco o controle de processos e de conhecimentos e tecnologias (atividades estratégicas); que estejam relacionados ao poder de polícia, de regulação, de outorga de serviços públicos e de aplicação de sanção (atividade-fim); que sejam inerentes às categorias funcionais abrangidas pelo plano de cargos do órgão ou da entidade, exceto disposição legal em contrário ou quando se tratar de cargo extinto, total ou parcialmente, no âmbito do quadro geral de pessoal (atividades meio).
De todo modo, ainda se faz indispensável, para a contratação de servidor público estatutário ou celetista (ou, simplesmente, empregado público, se regido pela CLT), seja o mesmo previamente aprovado em concurso público de provas ou provas e títulos, conforme disposto no artigo 37, II, da CF.
Existem, pois, diversos pontos de intercessão entre a aplicação da terceirização nas esferas privada e na pública, com rotineiras dúvidas sobre a extensão dos preceitos de um no outro setor, gerando muitas discussões, visto que as leis de regência trazem conceitos por vezes vagos e abertos, causando dúvidas quanto ao seu efetivo alcance, cabendo ao intérprete fazer a análise com a devida acuidade à luz do ordenamento como um todo, de forma sistemática.
4) Quais os perigos dessa fuga do ponto de vista daquilo que você enxerga no direito do trabalho, em termos de precarização e desregulação?
Segundo Bauman, surge o termo “precariado”, em substituição ao termo “proletariado”, eis que há pessoas cada vez mais escolarizadas, porém, com empregos precários e instáveis[1].
Infelizmente, no Brasil, parece que quando se fala em “necessária modernização” há uma consequente precarização. É uma tendência de invocação da teoria da “inovação destruidora” de Schumpeter, segundo a qual se faria necessária, no processo de inovação, que novos produtos destruíam empresas velhas e antigos modelos de negócios para se chegar na almejada evolução[2]. E isso observamos nos novos modelos de prestação de serviço por meio de plataformas, aplicativos, sendo a “disrupção” a palavra da vez. Não haveria a proteção trabalhista e previdenciária contra os infortúnios do cotidiano, e a consequente desoneração da folha de pagamentos. Por outro lado, se apresentam como incentivos desses novos modelos de negócio a liberdade do trabalhador, a possibilidade de escolha, a ausência de amarras etc. Será que esse é um caminho irremediável? Aliás, será esse o melhor caminho?
O Brasil vem enfrentando diversas ondas reformistas que, ao fim e ao cabo, tem a conotação de flexibilização (retirada do rigor da lei) e desregulamentação (ausência de previsões normativas sobre determinadas situações ou fatos jurídicos), o que causa insegurança, tanto para os empresários, os quais, por vezes, ficam à mercê de decisões judiciais conflitantes, quanto para os trabalhadores, os quais acabam por se sujeitar a modelos de prestação de serviço com menor proteção e renda a fim de garantir o sustento.
Seriam os modelos legislativos trabalhistas e previdenciários um impedimento ao progresso? Ou seriam esses modelos os que ainda apresentam uma resistência e que impedem a ausência total de proteção dos mais vulneráveis? Não se pode esquecer das palavras de Lacordaire, segundo o qual ““entre o fraco e o forte, entre o rico e pobre, entre o patrão e o empregado, a liberdade escraviza e a lei liberta”. Se faz necessária uma profunda reflexão dos próximos passos da gestão de pessoal da esfera privada.
O que se pode dizer, neste momento, é que a gestão de pessoal na iniciativa privada não pode ser tida como um “case” de sucesso, apresentando um modelo de excelência a ser seguido pelo setor pulico. Ao contrário. Devem ser feitas ressalvas do modelo de gestão privado para aplicação no setor público.
5) Quais os problemas que o direito do trabalho enfrenta no tocante à dimensão da dignidade humana atualmente no Brasil?
O salário médio no Brasil é baixo, de cerca de pouco mais de 2 (dois) salários mínimos mensais[3], e o poder de compra do cidadão é baixo por conta da volatidade e fragilidade da moeda, do mercado externo etc. Fatores econômicos, sociais, políticos e jurídicos atentam contra a dignidade do trabalhador.
E, mesmo com baixa renda, os defensores das ondas reformistas, cada vez mais vorazes, é que o vilão é o trabalhador o qual “custa caro” e “tem muitos direitos”. Mas, será que o raciocínio é o mais acertado? De fato, também não é fácil empreender no país.
O que se observa é que o empobrecimento da população está cada vez mais latente e cada vez mais há um abismo entre as realidades da grande massa de trabalhadores no país e a minoria elitista que defende reformas com conotação de cortes de gastos (dos mais vulneráveis, é claro).
Porém, não seria o caso de pensar numa reforma estrutural do sistema tributário e arrecadatório, de modo garantir a efetiva e necessária arrecadação aos cofres públicos que reverteria na observância de um piso social mínimo e efetivo, o acesso amplo e universal aos direitos básicos do ser humano e melhorar o poder de compra do trabalhador para que este pudesse auxiliar no giro da roda da economia? Com isso, as rendas poderiam ser aumentadas, maximizando os ganhos dos trabalhadores e dos empresários, não podendo um apontar ao outro como “vilão” de sua situação.
6) O que seria interessante mudar na gestão pública do ponto de vista da gestão da força do trabalho para que o Estado agisse de forma mais eficiente, na sua visão?
Se faz necessário repensar nos modelos de gestão do setor público, mas não de modo a enfatizar que a burocracia é um modelo defasado, mas, sim, algo que permite aos administrados terem maior clareza e previsibilidade dos passos dados pela Administração Pública. Uma reforma administrativa que viesse a modificar algumas das estruturas hoje tão criticadas poderia se dar com o aprimoramento do que já existe e já deu certo. Simplesmente extirpar com direitos e garantidas daqueles que prestam (ou prestarão) serviços públicos como a estabilidade, uma remuneração diferenciada e outras garantidas previstas em lei mostram que a intenção de aplicação de um modelo gerencial puro (preocupado não com a boa e eficaz prestação de serviços públicos, mas, sim, pautada apenas na redução de custos, entendendo-se que a ideia é de que o barato é melhor). Mas o barato pode sair caro. Talvez implementar, efetivamente a avaliação de desempenho dos servidores seja um dos caminhos.
A ideia da burocracia reflexiva de Irene Patrícia Nohara talvez seja um caminho, no qual há uma aproximação do cidadão do Estado, o qual não seria um mero cliente, mas, sim, um agente ativo na relação entre os setores público e particular. O Estado não pode ter um papel secundário ou “coadjuvante”, mas, sim, de destaque, não sendo um mero prestador de serviços públicos, o que poderia atentar contra os objetivos constitucionais de promoção do desenvolvimento nacional, erradicação da pobreza e marginalização e redução das desigualdades sociais e regionais, presentes no art. 3º da CF[4].
Defendemos, por exemplo, em nossa dissertação de Mestrado no Programa de Pós Graduação em Direito Político e Econômico da Universidade Presbiteriana Mackenzie, que seria interessante a busca por um ponto de equilíbrio no manejo e gestão da força de trabalho dos entes integrantes da Administração Púbica, havendo efetiva harmonização entre os pontos positivos já verificados na gestão do pessoal da Administração Pública, bem como as boas práticas de gestão de pessoal na inciativa privada, como (i) a melhor escolha; (ii) bons pacotes remuneratórios e de estímulo profissional, (iii) estabelecimento de metas exequíveis; (iv) bom ambiente de trabalho; (v) acesso a canais de comunicação e denúncia eficazes; e (vi) aplicação de advertências, sançoes e at é dispensas com a estrita observância das garantias constitucionais, legais ou normativas.
Logo, a busca por métodos de gestão de pessoas mais humanizados, um tratamento pautado no consensualismo, o afastamento da ideia do administrado ser um “cliente” do Estado, mas, sim, um sujeito com direitos e deveres; a diminuição da ideia da supremacia do poder p.blico para a ideia da contratualidade, com observância de critérios de razoabilidade e bom senso; a busca pela eficiência administrativa, sem atrelar seu conceito à estrita redução de custos com pessoal, mas, sim, o aperfeiçoamento dos critérios de seleção e gestão de pessoal, com o desenvolvimento sustentável da atividade; além do amplo e prévio debate público com órgãos e pessoas capazes de contribuir positivamente, poderiam garantir que as reformas administrativas em trâmite tragam a almejada melhoria nos serviços públicos, mantendo-se harmônicas e ombreadas as normas de regência públicas e privadas.
7) Quais os pontos jurídicos que ainda não foram consolidados e que geram insegurança e indefinição no tocante à gestão da força do trabalho na Administração?
Diversos pontos geram insegurança, dentre os quais destacamos a questão da responsabilidade da Administração Pública enquanto tomadora de serviços (quando da terceirização), tema este que enfrenta ferrenhos debates desde a ADC 16, ainda em 2011, causando insegurança jurídica aos jurisdicionados até os tempos atuais.
Inclusive, um debate bastante instigante que ocorre no momento (e que está longe de acabar) ocorre sobre a responsabilidade da Administração Pública enquanto tomadora dos serviços no modelo terceirizante, tendo o Tribunal Superior do Trabalho reafirmado sua recente jurisprudência no sentido de que não obstante não possa haver responsabilidade automática do tomador de serviços público quanto ao inadimplemento de verbas trabalhistas pelo empregador (empresa fornecedora de mão de obra), o ônus da prova da efetiva fiscalização do cumprimento das obrigações legais e normativas coletivas é do ente público (processo n. E-ED-RR-62-40.2017.5.20.0009).
Ainda, mesmo que haja uma tendência de aproximação entre os modelos de gestão de pessoas praticados nas esferas pública e privada, falando-se em fuga para o direito privado, ou mesmo privatização do Direito Administrativo, fato é que essa fuga nunca será total, eis que será derrogada parcialmente por normas de direito público, muitas delas com fundamento constitucional, tal como pensa Maria Sylvia Zanella Di Pietro[5].
Ainda é uma incógnita a proposta de nova reforma administrativa, conforme incentivada pelo Ministro da Economia e alavancada pela mídia. Mas, diante das propostas que até o atual momento vieram a público, quais são os pontos problemáticos e polêmicos, da perspectiva técnica, de uma reforma administrativa nos moldes rascunhados pelo atual governo?
Muitos pontos são tidos como problemáticos e que causam mais insegurança e receio de precarização, ao invés da esperança na melhoria da prestação dos serviços públicos; otimização da máquina pública, eficiência, eficácia e efetividade administrativa etc.
Limitando-se, em breves linhas, à questão da gestão de mão de obra, parece que a tentativa de modificação do texto para alinhar os salários do pessoal público com aqueles praticados na iniciativa privada (mais baixos), a retirada de estabilidade de determinados servidores, adotando-se a modalidade de contratação por prazo indeterminado (tal como ocorre na inciativa privada – isso quando o trabalhador tem a “sorte” de ser regido pela CLT ante a difusão dos “novos modelos” de contratação pautados na informalidade, disrupção e desproteção); a impossibilidade de promoção por critérios alternados de merecimento e tempo de serviço (criando ou aprimorando a possibilidade de apadrinhamentos ou mesmo de conchavos a fim de manter o “posto” de trabalho), tudo isso causa mais desesperança do que efetiva ansiedade por melhores dias no funcionalismo público.
Infelizmente, o horizonte não é dos mais animadores. As incontáveis reformas e propostas de alterações que buscam apenas, na verdade, a precarização das “classes baixas” de servidores, e que mantém íntegros e intocáveis certos privilégios do “alto escalão”, apenas contribuem para acentuar mais ainda o abismo da realidade econômica e social vivida na esfera privada e, cada vez, também na esfera pública.
O debate e a resistência contra os discursos midiáticos e pautados em números e dados sem o devido cuidado empírico se mostram cada vez mais importantes a fim de se contribuir para a efetiva melhoria dos serviços daqueles que trabalham (ou devem trabalhar) em prol de toda a sociedade.
[1] BAUMAN, Zygmunt. Modernidade Líquida. Ed. Zahar, 2001, p. 186.
[2] SCHUMPETER, Joseph A. Capitalismo, Socialismo e Democracia. Rio de Janeiro: Editora Fundo de Cultura, 1961. p. 126
[3] https://www.ibge.gov.br/indicadores#desemprego
[4] NOHARA, Irene Patrícia. Burocracia Reflexiva. In. MARRARA, Thiago. Direito administrativo: transformações e tendências – 1. Ed. São Paulo: Almedina, 2014. p. 364.
[5] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo – 32. ed. – Rio de Janeiro: Forense, 2019, p. 42-43.
