No 2º Simpósio sobre Licitações e Contratos da Justiça Federal, ocorrido entre 14 a 16 de agosto de 2023, o Conselho da Justiça Federal (CJF), por meio da Secretaria de Administração e pelo Centro de Estudos Judiciários, aprovou diversos enunciados em Plenária, ocorrida em Brasília, com objetivo de ampliar a segurança jurídica na aplicação da lei e orientar servidores nas licitações.

Foram aprovados os seguintes ENUNCIADOS:

1. Constitui boa prática da Administração, no momento da instrução da prorrogação, emitir alerta à contratada a respeito dos efeitos da formalização do termo aditivo sem a ressalva do direito aos reajustes nos termos da lei e do contrato. (art. 92 da Lei n. 14.133/2021)

2. A atuação da unidade de auditoria interna, para efeitos da aplicação da Lei n. 14.133/2021, dar-se-á na forma de terceira linha de defesa, consoante inciso III do art. 169 e mediante técnicas de auditoria, em atendimento às Resoluções CNJ n. 308 e 309/2020, CJF n. 676 e 677/2020 e aos normativos técnicos de auditoria. Os tribunais podem instituir estruturas administrativas destinadas a absorver as atribuições necessárias ao cumprimento do inciso II do art. 169 (segunda linha de defesa), com vistas a manter a adequada segregação de funções entre os agentes responsáveis pelos controles internos.

3. A efetivação da prorrogação contratual prevista no art. 107 da Lei n. 14.133/2021 fica condicionada a uma avaliação qualitativa realizada pelo fiscal/gestor do contrato em relação aos serviços prestados pela contratada, devendo utilizar-se de parâmetros objetivos de avaliação.

4. Os acréscimos e as supressões de quantitativos decorrentes de alteração contratual devem ser considerados isoladamente, ou seja, o conjunto de acréscimos e o conjunto de supressões devem ser sempre calculados sobre o valor inicial atualizado do contrato, aplicando-se, a cada um desses conjuntos, sem nenhum tipo de compensação entre eles, os limites de alteração estabelecidos no art. 125 da Lei n. 14.133/2021.

5. Em atenção aos princípios da eficiência e do formalismo moderado e em face do caráter instrumental dos procedimentos licitatórios, ainda que não apresentados na oportunidade prevista em regulamento e/ou no edital, será admitida a juntada posterior de documentos de habilitação referentes às declarações emitidas unilateralmente pelo licitante.

6. Embora não haja preclusão lógica do direito ao reajuste em sentido estrito, compete à contratada a apresentação do pedido, não cabendo, portanto, ao contratante processar, de ofício, o reajuste.

7. Pondera-se que os requisitos sustentáveis de aceitação de proposta e habilitação não sejam motivo de desclassificação sumária de licitantes que não detêm ingerência sobre tal regularidade, sendo razoável, na condução do certame pelo agente/comissão de contratação, que seja oportunizada a troca de marca/produto, desde que em igual ou superior qualidade ao ofertado inicialmente, porém, com o atendimento de todas as especificações e requisitos dispostos em edital (art. 11 da Lei n. 14.133/2021).

8. O agente de contratação de que trata o art. 8º da Lei n. 14.133/2021 somente poderá ser responsabilizado, em tal qualidade, em decorrência dos atos decisórios praticados em razão da condução da fase externa das modalidades de licitação, observado o disposto no art. 28 do Decreto-lei n. 4.657/1942 (Lei de introdução às normas do Direito Brasileiro) e a eventual fundamentação das decisões com base em pareceres e manifestações técnicas do órgão de assessoramento jurídico e/ou das unidades responsáveis pela elaboração dos artefatos de planejamento.

9. Em sede de diligência, o agente de contratação poderá realizar, de ofício, consultas junto aos sítios eletrônicos e às bases de dados oficiais para verificação do atendimento de condições de habilitação do licitante, inclusive no tocante a documentos eventualmente não apresentados. (Inciso VI do art. 12; § 3º do art. 67; § 1º do art. 68 e art. 87, todos da Lei n. 14.133/2021).

10. A juntada posterior de documento referente à comprovação dos requisitos de habilitação de que trata o inciso I do art. 64 da Lei n. 14.133/2021 contempla somente os documentos necessários ao esclarecimento, à retificação e/ou complementação da documentação efetivamente apresentada/enviada pelo licitante provisoriamente vencedor, nos termos do art. 63, inciso II, da NLLCA, em conformidade com o marco temporal preclusivo previsto no regulamento e/ou no edital.

11. Não é obrigatório parecer jurídico nas contratações de dispensa em razão do valor (art. 75, incisos I e II) e inexigibilidade (art. 74) até o limite de dispensa previsto no art. 75, incisos I e II e § 3º da Lei n. 14.133/2021, ressalvados os casos em que as relações contratuais sejam formalizadas por meio de instrumento de contrato que não seja padronizado no órgão ou nas hipóteses em que o administrador tenha suscitado dúvida a respeito da legalidade da dispensa, consoante disposto no § 5º do art. 53 da nova lei de licitações, devendo a autoridade administrativa do órgão emitir orientação nesse sentido.

12. Consideram-se fornecimentos contínuos, para fins de aplicação do disposto nos arts. 106, 109, parágrafo único do art. 98, parágrafo único do art. 97, inciso I do art. 40 e § 8º do art. 25 da Lei n. 14.133/2021, as compras para a manutenção dos órgãos da Justiça Federal decorrentes de necessidades permanentes ou prolongadas, tais como: (a) álcool em gel; (b) açúcar; (c) água mineral com ou sem gás; (d) aquisição, ajustes e consertos de becas, capas e vestimentas afins; (e) café em pó; (f) fornecimento de gêneros alimentícios; (g) fornecimento e instalação de persianas; (h) fornecimento, montagem e desmontagem de divisórias e seus componentes; (i) licenças de software; (j) munições de arma de fogo para treinamentos; (k) óleo diesel para geração de energia elétrica; (l) fornecimento de material e obra bibliográfica de origem nacional e estrangeira; (m) papel higiênico e papel-toalha; (n) ressuprimento de material de consumo estocável; (o) sabonete líquido; (p) suprimentos para impressão em impressora fotográfica; (q) suprimentos para impressão de instrumentos de identificação; (r) uniformes.

13. Consideram-se fornecimentos contínuos, para fins de aplicação do disposto nos arts. 106, 109, parágrafo único do art. 98, parágrafo único do art. 97, inciso I do art. 40 e § 8º do art. 25 da Lei n. 14.133/2021, as compras para a manutenção da Gráfica do Conselho da Justiça Federal decorrentes de necessidades permanentes ou prolongadas, tais como os seguintes itens: (a) papéis para aplicação/utilização na indústria gráfica no formato comercial 66×96, em gramaturas variadas, a exemplo: couchè brilho e fosco, papéis tipo duo design, linha papel offset, linha papel offset, papel kraft, papel adesivo brilho, couchè brilho e fosco, papéis tipo duo design, linha papel offset, papel kraft, papel adesivo brilho, papel tipo pólen soft, filme de polipropileno biorientado (BOPP); (b) espiral metalico Wire-o; (c) tintas da escala CMYC; (d) colas granulada e cola branca; (e) químicos tipo solvente, solução de fonte, pasta para limpeza profunda dos rolos, álcool isopropílico, água desmineralizada, limpador de chapas, restaurador de blanquetas, (f) solução especial para limpeza automática de blanqueta e rolos, pó antimaculador, goma antioxidante, óleo de silicone, lubrificante spray, blanqueta compressível com barra em aço, panos para limpeza de rolos, caneta corretora de chapas gráficas, pano de lavagem automática original para impressora offset Heidelberg.

14. Consideram-se serviços prestados de forma contínua, para fins de aplicação do disposto nos arts. 106, 109, parágrafo único do art. 98, parágrafo único do art. 97, inciso I do art. 40 e § 8º do art. 25 da Lei n. 14.133/2021, as compras para a manutenção dos órgãos da Justiça Federal decorrentes de necessidades permanentes ou prolongadas, tais como: I – agenciamento de viagens e emissão de passagem aérea e rodoviária; II – apoio operacional, atendente e mensageria; III – assinatura de: (a) jornais, revistas e periódicos especializados em formato digital ou eletrônico; (b) mídia impressa e eletrônica; (c) ferramentas de pesquisas on-line e de monitoramento on-line de redes sociais; (d) plataforma de desenvolvimento de aplicativos móveis e plataforma tecnológica de materiais informativos; (e) bases de dados jurídicas; IV – atendimento a usuários de Tecnologia da Informação e Comunicação – TIC; V – atividades de bombeiro civil; VI – aluguel de equipamentos e utilização de programas de informática, contratados com fundamento na Lei n. 14.133/2021; VII – atividade de segurança pessoal privada armada e desarmada; VIII – atividade de vigilância armada e desarmada; IX – coleta, tratamento e destinação final de resíduos sólidos e hospitalares; X – cópia, digitalização e fax; XI – correios e telégrafos e remessa de encomendas e cargas por via aérea, porta a porta, nacional e internacional; XII – desinsetização; XIII – energia elétrica; XIV – fotografia; XV – gerenciamento de serviços corporativos de TIC; XVI – gerenciamento e controle de aquisição de combustíveis em rede de postos credenciados, por meio de sistema de gerenciamento integrado (software); XVII – impressão de material gráfico em grandes formatos, em papel, em lona, em tecido ou vinil; XVIII – infovia; XIX – internet; XX – intérprete de Libras; XXI – jardinagem; XXII – lavanderia, limpeza e conservação; XXIII – manutenção preditiva, preventiva, corretiva, operação, suporte e/ou atualização do sistema, no que couber, de: (a) ar-condicionado, ventilação e exaustão; (b) cabeamento de transmissão de dados e voz; (c) estruturas de dados das soluções de Business Intelligence das áreas judicial e administrativa; (d) central telefônica do CJF; (e) elevadores; (f) equipamentos elétricos, eletrônicos, eletroeletrônicos e de TIC; (g) equipamentos de combate a incêndio, com ou sem reposição de peças, componentes e acessórios; (h) equipamentos de inspeção por raio-x, de detectores de metais e de narcóticos e explosivos; (i) grupo de geradores fornecedores de energia; (j) persianas e cortinas; (k) softwares e serviços de TIC; (l) sinalização de segurança, CFTV e controle de acesso; m) veículo da frota, mediante sistema de administração e gerenciamento; n) prédios (instalação, estrutura e todos os seus subsistemas); XXIV – plano de saúde para os servidores e dependentes; XXV – planejamento, organização, coordenação e acompanhamento de eventos institucionais, com o fornecimento de materiais e serviços; XXVI – produção, operação, geração e transmissão de produtos e programas para rádio, televisão e web; XXVII – recepção, secretariado e técnico em secretariado; XXVIII – reparo e/ou recuperação de mobiliário; XXIX – serviços gerais e de almoxarifado, de ascensorista, de berçário, de biblioteca, de cerimonialista, de copeiragem, de carregador, de estocagem, de faturista, de garçom, de marcenaria, de lavador de veículos e de limpeza e conservação; XXX – designer gráfico, webdesigner e publicitário; XXXI – operação, gravação, edição, digitalização, organização e transmissão do áudio e vídeo das sessões de julgamento, videoconferências e das solenidades das sessões plenárias, das audiências e de outros eventos demandados por unidades do CJF; XXXII – apoio à administração de dados, padronização, suporte, execução, implantação e operacionalização das bases de dados da integração; XXXIII – desenvolvimento, sustentação e documentação de sistemas de informação existentes (legados) e novos, para atendimento das demandas de integração entre o CJF e outras instituições; XXXIV – seguro veicular; XXXV – chaveiro; XXXVI – consultas às normas da Associação Brasileira de Normas Técnicas – ABNT e tabela de preços – Pini; XXXVII – sonorização, degravação e afins; XXXVIII – telefonia fixa e móvel, nacional e internacional e serviços de 0800; XXXIX – televisão por assinatura; XL – interpretação simultânea, tradução, revisão e versão de textos; XLI – transporte, descontaminação e reciclagem de lâmpadas queimadas; XLII – transporte de pessoas e pequenas cargas, por meio rodoviário; XLIII – transposição de conteúdos para Ensino a Distância – EAD.

15. Diante da ocorrência de condutas infracionais tipificadas no art. 155 da Lei n. 14.133/2021, ao agente de contratação compete apenas a comunicação do fato à autoridade superior para fins de avaliação quanto à pertinência de instauração do processo administrativo sancionatório, sendo atentatória aos postulados da segregação de funções e da imparcialidade a atribuição de competências ao agente de contratação para promover a instrução e a deliberação quanto à aplicação e dosimetria de penalidade.

16. O Documento de Formalização da Demanda – DFD previsto no art. 12, inciso VII, da Lei n. 14.133/2021, que coleta demandas para elaboração do Plano de Contratações Anual, não é o mesmo Documento de Formalização da Demanda, que instrui o processo administrativo de contratação. O primeiro será composto das informações constantes do art. 4º da Resolução CJF n. 701/2021, além da necessidade da unidade demandante. Já o segundo será documento sucinto que abrirá o processo e conterá a necessidade a ser atendida mediante contratação e o respectivo item do PAC.

17. A estimativa do valor da contratação realizada por meio dos Estudos Técnicos Preliminares, de que trata o art. 18, § 1º, inciso VI, será, via de regra, uma análise inicial dos preços praticados no mercado por servir unicamente à análise da autoridade competente quanto à viabilidade econômica da contratação. De forma diferente, há uma estimativa do valor da contratação realizada pelo setor competente do órgão, conforme o art. 6º, inciso XXIII, “i”, que servirá como base à análise da aceitabilidade das propostas na fase externa do processo licitatório e, por isso, utilizará os parâmetros do art. 23 e seus parágrafos, combinados, sempre que possível, em uma “cesta de preços”, priorizando os preços públicos, salvo quando, de acordo com o Manual de Atribuições e Regulamento Interno do órgão, a obrigação recair para o mesmo setor que estiver elaborando os Estudos Técnicos Preliminares.

18. A análise de riscos que instrui o processo administrativo de contratação, conforme determinam o art. 18, inciso X, da Lei n. 14.133/2021 e, a exemplo, os arts. 11 a 13 da Portaria CJF n. 62/2021, deve lidar com os riscos específicos da solução a ser contratada de forma complementar aos riscos gerais e abstratos já enfrentados no Plano de Tratamento de Riscos do Macroprocesso de Contratação, instrumento de governança nas contratações previsto no art. 5º da Resolução CNJ n. 347/2020.

19. As atribuições e responsabilidades típicas de gestão determinadas à unidade de controle interno por meio da Lei n. 14.133/2021 não podem ser atribuídas à unidade de auditoria interna, por contrariarem o disposto no parágrafo único do art. 2º da Resolução CNJ n. 308/2020. Por sua vez, a implementação de controles internos da gestão de que trata a Lei, sejam eles preventivos ou corretivos, cabe aos gestores envolvidos na instrução do processo administrativo de contratação e às instâncias de governança na ocasião de elaboração do Plano de Tratamento de Riscos do Macroprocesso de Contratação.

20. As contratações públicas submetem-se às práticas contínuas e permanentes de gestão de riscos e de controles internos previstas na Lei n. 14.133/2021, que devem ser implementadas em todo o macroprocesso de contratação, não se limitando à atuação de uma estrutura administrativa de controle interno.

21. As unidades de auditoria interna poderão responder a questionamentos formulados pela Administração, como atividade de consultoria prevista no art. 2º, inciso III, da Resolução CNJ n. 309/2020, observada a capacidade operacional da unidade de auditoria interna, desde que não se refiram a casos concretos, o que configuraria atos de cogestão, prática vedada pelo art. 29, inciso IV, da Resolução CNJ n. 347/2020.

22. A proibição de exigência de registro cadastral complementar das licitantes deve ser entendida de forma ampla, a partir dos objetivos da vedação, entre eles, desobrigar o particular de manter ativos diversos cadastros, com a mesma finalidade, incrementando custos de transação.

23. Ferramenta privada de pesquisa de preços mantida por prestador de serviços especializados constitui instrumento idôneo (parâmetro) para a pesquisa de preços na contratação pública.

24. O verbo “poderá” presente no § 1º do art. 140 da Lei n. 14.133/2021 deverá ser interpretado à luz do art. 147 do mesmo diploma legal.

25. O prazo para resposta ao pedido de repactuação de preços determinado no contrato administrativo (art. 92, inciso X, e § 6º da Lei n. 14.133/2021) começa a fluir somente a partir do momento em que o pedido da contratada se encontre correto e completamente instruído.

A partir do Enunciado 26, o tema contemplado foi: A INTEGRAÇÃO COMO ESTRATÉGIA DE GOVERNANÇA:

26. O instrumento de contrato poderá ser substituído por outro instrumento hábil na hipótese de contratação cujo valor não ultrapasse os limites estabelecidos para a dispensa de licitação (art. 75 da Lei n. 14.133/2021), inclusive nas inexigibilidades.

27. Desde que considerado o critério de julgamento da licitação e da adjudicação do objeto (menor preço por item, global ou por lote), é juridicamente possível, no âmbito do mesmo item, o restabelecimento total ou parcial de quantitativo anteriormente suprimido e a realização de novos aditamentos para acréscimos e supressões, observados os limites legais para alterações do objeto em relação ao valor inicial e atualizado do contrato, não representando compensação vedada, desde que sejam observadas as mesmas condições e os mesmos preços iniciais pactuados, não haja fraude ao certame ou à contratação direta, jogo de planilha, nem transfiguração do objeto. Sendo possível, além do restabelecimento, novos acréscimos sobre o valor original do contrato.

28. A base de cálculo para a incidência dos limites de alterações contratuais do objeto relaciona-se com o critério de julgamento da licitação e da adjudicação do objeto. Em contratos derivados de licitação, em que o critério de julgamento tenha sido o menor preço por item, com adjudicação por item, o limite legal para as alterações deve ser calculado sobre o valor do item que sofrerá a alteração. No contrato derivado de licitação com critério de julgamento menor preço global e adjudicação global, o limite das alterações deve ser calculado sobre o valor inicial atualizado do contrato, ainda que a alteração recaia sobre um ou alguns itens, vedando-se a compensação entre acréscimos e supressões, nos termos da Orientação Normativa AGU n. 50.

29. É medida de controle, que deve ser priorizada, o recebimento provisório do objeto do contrato pelo responsável por seu acompanhamento e fiscalização, bem como o recebimento definitivo a ser realizado pelo servidor gestor do contrato, comissão de gestão ou unidade de gestão de contratos, na forma prevista no art. 140 da Lei n. 14.133/2021.

30. A fixação de salários em valores superiores aos pisos estabelecidos em convenções coletivas de trabalho é admitida na contratação por postos de serviço, observados os seguintes requisitos: (a) justificativa técnica de que os serviços demandam, por suas características e peculiaridades, a execução por profissional com nível de qualificação acima da média, comprovável objetivamente por exame de documentos exigidos no ato convocatório; (b) realização de pesquisa de preços que demonstre a compatibilidade com os valores de mercado, realizado para contratações similares, fundamentada em estudos e pesquisas de mercado que considerem objetivamente a complexidade de atividades e aptidões necessárias para seus exercícios.

31. Como boa prática, o órgão deve definir modelos de Estudos Técnicos Preliminares (ETP) e Termos de Referência (TR) para órgãos ou entidades, com o objetivo de estabelecer a utilização de documentação padronizada e aumentar a eficiência nas aquisições/contratações, em especial em compras compartilhadas.

32. Na confecção do Estudo Técnico Preliminar (ETP), os requisitos da contratação (art. 18, § 1º, inciso III, da Lei n. 14.133/2021) devem ser entendidos como os necessários e suficientes à escolha da solução, e não como os requisitos de habilitação a serem exigidos na licitação ou na contratação direta, estes últimos constantes do art. 6º, inciso XXIII, “d”, da mencionada lei.

33. Utilizar critérios estatísticos para a avaliação crítica dos preços coletados na pesquisa de preços, a exemplo: média saneada para a exclusão dos valores que destoam muito da média simples, como valores que podem ser inexequíveis e/ou excessivos; coeficiente de variação para a seleção do método de cálculo, média ou mediana, a ser utilizado na definição do valor estimado para a contratação.

34. O Plano de Logística Sustentável deve ser considerado instrumento de governança imprescindível para corroborar com o desenvolvimento nacional sustentável e elucidar o preenchimento desse campo com critérios e diretrizes claros para a organização.

35. A elaboração dos artefatos da fase preparatória determinada no art. 18 da Lei n. 14.133/2021 deve ser conduzida por representante da unidade demandante. Conforme a complexidade do objeto, poderá ser assistido por equipe de planejamento, formada, além do representante da unidade demandante, por representantes da unidade técnica, que fornecerá conhecimentos sobre aspectos técnico-operacionais e de uso do objeto, e da unidade administrativa, que assistirá em aspectos licitatórios e contratuais. Tal dinâmica não impede a criação de unidade organizacional especializada em planejamento das contratações, que prestará apoio fornecendo integrante administrativo à equipe de planejamento. Imprescindível, em todas as hipóteses, a ampla participação do demandante.

36. Os limites previstos no art. 156, § 3º, da Lei n. 14.133/2021 deverão ser analisados em conjunto com o art. 20 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro – LINDB.

37. Ao estabelecer o número máximo de participantes no procedimento de registro de preços, conforme art. 7º, inciso I, do Decreto n. 11.462/2023, o órgão da Justiça Federal poderá, mediante justificativa, limitar a intenção de registro de preços (IRP) aos demais órgãos da Justiça Federal ou, até mesmo, dispensá-la, caso todos tenham tido a oportunidade de manifestação prévia acerca do planejamento da contratação.

38. Permite-se, excepcionalmente, a realização de contratação que não conste no Plano de Contratações Anual (PCA), desde que devidamente justificada e enquadrada em uma das hipóteses: (a) demanda superveniente: que não existia no momento da elaboração do PCA; (b) demanda não prevista: que já existia no momento da elaboração do PCA, mas que permaneceu parcial ou totalmente oculta ao gestor responsável por sua elaboração. Em ambos os casos, a continuidade da contratação fica condicionada à aprovação da autoridade competente com as justificativas apresentadas, além da demonstração de alinhamento com a estratégia e da existência de lastro orçamentário. Caberá, ainda, a inclusão do bem, serviço ou obra no PCA vigente para fins de monitoramento dos indicadores de desempenho.

39. Não há ofensa ao princípio da segregação de funções caso seja escolhido o mesmo agente público que funcionou, na fase preparatória, como membro da equipe de planejamento da contratação, na designação do gestor e do fiscal do contrato.

40. O Documento de Formalização de Demanda (DFD) deve ser o primeiro documento para instrução do processo, tanto em licitações quanto em contratações diretas para aquisição de bens, prestação de serviços e realização de obras.

41. De acordo com o art. 18, § 1º, inciso II, o ETP deve demonstrar que a contratação está prevista no Plano de Contratações Anual (PCA), indicando seu alinhamento ao planejamento da Administração. Caso não esteja, retorna-se o ETP para área requisitante para que esta justifique sua necessidade, motivando a ausência de planejamento prévio. Após a devida justificativa e a aprovação pela autoridade competente, inclui-se a demanda e publica-se a alteração do PCA, para que assim volte à fase de avaliação da viabilidade técnica e econômica da contratação.

42. No caso de prorrogação do prazo de vigência da ata de registro de preços, atendidas as condições previstas no art. 84 da Lei n. 14.133/2021, as quantidades registradas poderão ser renovadas, devendo o tema ser tratado na fase de planejamento da contratação e previsto no ato convocatório.

43. O responsável pela construção do ETP, TR ou Projeto Básico poderá solicitar apoio de fiscal de contrato, ou outro servidor que tenha atuado no processo de contratação de objeto igual ou análogo ao que está se construindo, com o objetivo de afastar riscos já conhecidos por estes e almejar o alcance dos mandamentos contidos no art. 18 da Lei n. 14.133/2021.

44. A palavra “poderá” contida no art. 12, inciso VII, da Lei n. 14.133/2021, será entendida como poder/dever, não podendo a alta administração promover interpretação que conduza a ideia de não elaboração do Plano de Contratações Anual (PCA), em razão das diretrizes do Conselho Nacional de Justiça.

45. Considera-se participação indireta, para fins do disposto no art. 14 da Lei n. 14.133/2021, a existência de vínculo de natureza técnica, comercial, econômica, financeira ou trabalhista entre o autor do projeto, pessoa física ou jurídica, e o licitante ou responsável pelos serviços, fornecimentos e obras, incluindo-se os fornecimentos de bens e serviços a estes necessários, exceto nos casos das contratações integradas e semi-integradas.

46. Os profissionais organizados em cooperativa poderão participar das contratações diretas, de acordo com os princípios da razoabilidade, da competitividade, da proporcionalidade e do desenvolvimento nacional sustentável, desde que cumpridos os requisitos previstos nos incisos do art. 16 da Lei n. 14.133/2021.

47. Diante das limitações do Portal de Compras (Comprasnet), nas contratações com vigência inicial plurianual, em que o valor anual da contratação para cada grupo/item seja inferior ao disposto no art. 6º do Decreto n. 8.538/2015 (R$ 80.000,00 atualmente), mas que o valor plurianual seja superior ao limite para participação exclusiva de ME/EPP, o cadastro do grupo/item no portal de compras pode ser realizado com quantitativos e valores estimados para a contratação anual. Posteriormente, durante a realização da sessão pública do Pregão, a proposta final, ajustada pelo licitante, deverá conter os quantitativos e valores estimados para a vigência total prevista no Termo de Referência. Assim, deverá ser emitido um aviso no edital e no portal de compras de que a proposta ajustada deve prever a vigência plurianual.  

48. Quando a proposta apresentada na sessão pública possuir valor inferior a 50% do valor orçado pela Administração, constitui boa prática solicitar que a licitante comprove a exequibilidade de sua proposta, por meio de notas fiscais, contratos ou outros documentos que demonstrem que ela tem capacidade de fornecer o produto ou prestar serviço compatível com aquele preço.

49. Constitui boa prática da Administração a indicação do código mais específico do CATMAT/CATSER (Catálogo de Materiais e Serviços do SIASG) no Termo de Referência ou Projeto Básico, para cadastro de objeto da aquisição ou contratação da licitação no portal de compras.

50. Nas contratações de serviços e fornecimentos contínuos por dispensa de licitação em função do valor, de acordo com o art. 75, incisos I e II, da Lei n. 14.133/2021, o valor limite para fins de apuração de fracionamento da despesa deve ser considerado por exercício financeiro, de modo que uma contratação com prazo de vigência superior a 12 meses pode ter valor acima dos limites estabelecidos nos referidos incisos, desde que sejam respeitados os limites por exercício financeiro.

51. As sanções previstas no art. 156 da Lei n. 14.133/2021 poderão ser aplicadas àqueles que participem do procedimento de contratação direta, desde que haja expressa previsão no ato convocatório.

52. No caso de justificativa de preços para contratação direta, não sendo possível a utilização dos parâmetros previstos nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 23 da Lei n. 14.133/2021, além da comprovação da conformidade dos preços com os praticados em contratações semelhantes, trazida pelo particular (art. 23, § 4º), deve a Administração avaliar a necessidade de realizar sua própria pesquisa de preços praticados pelo proponente, evitando que os documentos juntados ao processo sejam trazidos apenas pelo futuro contratado.

53. Previamente à tomada de decisão, o agente ou a comissão de contratação considerará eventuais manifestações apresentadas pelos órgãos de assessoramento jurídico e de controle interno, observado o disposto no inciso VII do caput e no § 1º do art. 50 da Lei n. 9.784/1999.

54. As práticas contínuas e permanentes de gestão de riscos e de controle preventivo, às quais devem se submeter as contratações públicas, conforme disposto no art. 169, caput, da Lei n. 14.133/2021, não devem se restringir à existência de uma unidade orgânica de controle interno, mas devem ser implementadas em todo o macroprocesso de contratação.

APRESENTAÇÃO

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Compartilho aqui o roteiro de perguntas respondidas por escrito por mim, com base na entrevista que foi concedida para o programa Entender Direito, em que Thiago Gomide e Fátima Uchôa entrevistam Maria Sylvia Zanella Di Pietro e Irene Nohara em perguntas práticas em matéria de contratos administrativos. Também poderá ter acesso ao vídeo na íntegra clicando aqui (canal do Youtube do STJ).

1 - O que um contrato tem de ter para ser considerado um contrato administrativo? O que diferencia estes daqueles contratos em geral previstos no Código Civil?

Irene Nohara: Os contratos administrativos são submetidos a regime próprio: regime de direito público, que os diferencia dos contratos de direito privado, disciplinados pelo direito civil. Assim, a presença da Administração Pública, a busca do interesse público, com possibilidade do manejo de cláusulas exorbitantes, com base no ius variandi, são características que diferenciam o contrato administrativo do contrato de direito comum. Assim, basicamente há a presença de cláusulas exorbitantes, que estão fora da órbita dos contratos regidos integralmente pelo Código Civil.

2 – Qual a finalidade desse tipo de contrato?

Irene Nohara: Em sentido genérico, todo contrato administrativo objetiva atingir interesse público primário, isto é, o interesse da sociedade. Todos os institutos do Direito Administrativo sempre têm esse escopo… Mas, em sentido específico, há vários contratos com diversas finalidades: para construção de obras, prestação de serviços, para compras de produtos e vendas/alienações do  Poder Público, a depender o objeto do contrato.  

O Estado é o maior comprador, isso no mundo todo. Imagine, então, o Brasil… com União, 26 Estados Membros, DF e 5.570 Municípios precisando contratar… É um universo enorme… mais de 10% do PIB Nacional (mais de 600 bilhões anuais)…

São as mais variadas finalidades, havendo fornecedores que se especializaram em fornecer ao Poder Público via contrato administrativo.

3 – Qual a diferença de licitação e contrato?

Irene Nohara: Licitação é o processo administrativo que antecede à celebração do contrato, para garantir igualdade, abrir a todos os que queiram a oportunidade de contratar com a Administração (hoje mira INOVAÇÃO e desenvolvimento nacional sustentável – art. 11).

Nem todo contrato é antecedido por licitação, pois pode haver hipóteses de contratação direta previstas na legislação. Assim, apesar da vinculação ainda assim há diferenças entre o instituto da licitação e o do contrato, sendo a licitação um processo e o contrato o escopo mirado pela licitação, mas a licitação, nos dias atuais, tem também objetivos metacontratuais de promoção do desenvolvimento nacional sustentável.

4 – Quem assina os contratos administrativos?

Irene Nohara: Do lado da Administração – o ordenador da despesa do contrato que tenha a competência para firmar o contrato em nome da pessoa jurídica. Do lado do particular: o representante da empresa contratada.

5 – Quem assina os contratos administrativos também pode responder por eventuais irregularidades deste acordo? Que penalidades são previstas?

Irene Nohara: Exato, por isso que muitos agentes públicos procuram se escusar de assinar diretamente contratos administrativos.

O Brasil é um país de extremos, ora há a lacuna e omissão no controle, ora há o excesso do controle,  sendo, em muitos casos, que se vivencia um fenômeno do excesso na responsabilização dos agentes públicos, nem sempre considerando a proibição do bis in idem, pois sobre um mesmo fato há a potencialidade de recaírem inúmeras responsabilidades, com sobreposição, ainda, de distintos órgãos de controle.

Nesta perspectiva, quem assina o contrato administrativo pode por um ato ser submetido a responsabilidade administrativa, civil, criminal e por improbidade… A responsabilidade é subjetiva e não objetiva por parte do agente, mas ele pode responder por improbidade, se houver algum ato ímprobo veiculado no contrato e agir com dolo. Há vários ilícitos que devem ser cometidos, sendo importante para a responsabilidade, agora com o sistema da LINDB que haja dolo ou erro grosseiro, e, no caso da improbidade, o dolo (conforme a Reforma da Lei nº 14.230/2021).

Assim, há perigos e riscos para o agente, o que deriva do fenômeno apelidado de Administração do Medo, o que provoca o “apagão de canetas”. São muitas penalidades previstas em diversas leis, ainda submetidas a controles de diversos órgãos públicos, os quais nem sempre atuam de forma harmônica em relação à interpretação dada a esse emaranhado normativo que rege o sistema de responsabilização dos agentes públicos por atos no desempenho da função pública.

6 – As normas dos contratos em  geral de direito privado são aplicáveis aos contratos administrativos?

Irene Nohara: As normas da Teoria Geral do Direito dos contratos são, mas, no tocante às normas privadas, há algumas ressalvas (sobretudo doutrinárias). Por exemplo, no caso dos contratos celebrados por estatais, são aplicadas, segundo enunciado do CNJ com o STJ: normas de direito privado em contratos administrativos.

No geral, há ajustes de aplicação, conforme o contrato for mais público, celebrado por entidade da Administração Direta, autarquia – será mais submetido a um regime publicístico. Também há o julgado do STJ, RESP 737741, que reconhece a aplicação supletiva de direito privado, não obstante a característica de exorbitância da qual emerge essa supremacia na fixação das cláusulas em função do interesse público.

7 – Qual ou quais características diferem um contrato administrativo de um contrato privado?

Irene Nohara: São, conforme dito, as cláusulas exorbitantes, que permitem a alteração unilateral do contrato, desde que nos percentuais admitidos por lei, rescisão unilateral, fiscalização, imposição de sanção e também ocupação provisória. São cláusulas não encontráveis em contratos de direito privado, por isso saem de sua órbita tendo em vista uma possibilidade de instabilização, desde que nos limites legais, para melhor atingimento do interesse público (primário).

8 – Há diferença entre os contratos administrativos e os contratos da Administração?

Irene Nohara: Essa distinção foi muito bem desenvolvida pela prof. Maria Sylvia Zanella Di Pietro, pois enquanto os contatos administrativos se submetem integralmente ao regime jurídico de direito público, há contratos que são celebrados pela Administração que se submetem ao regime do direito privado.

9 – Os contratos previstos na Lei de Licitações e Contratos são diferentes dos contratos administrativos previstos na Lei nº 8.987/95 (que trata de concessões e permissões de serviços públicos)

Irene Nohara: Sim, a lei geral de licitações e contratos é atualmente a Lei 14.133/2021, que substituirá totalmente o uso das leis 8.666/93, a lei do pregão e a lei do RDC a partir de abril de 2023. Esta é aplicável para licitações e contratos mais gerais da Administração.

No entanto, se o objeto do contrato for a delegação de serviços públicos, daí, por conta do art. 175 da Constituição, se aplica a lei de concessões e permissões de serviços públicos, que, atualmente, é a Lei 8.987/95. Há muitas diferenças, então, em relação ao objeto, à principiologia (quando se trata de serviços públicos), encampação, caducidade, intervenção nos serviços…

Mas o Judiciário aplica a Lei Geral de Licitações e Contratos de forma subsidiária à Lei de Concessões de Serviços Públicos, possibilidade expressa no art. 186 da Lei nº 14.133/2021: “aplicam-se as disposições desta lei subsidiariamente à Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, à Lei nº 11.079, de 30 de dezembro de 2004 (sobre Parcerias Público-Privadas), e à Lei nº 12.232/2010, que rege as licitações de serviços de publicidade.

10 – Quais foram as grandes mudanças para os contratos administrativos trazidas pela nova Lei nº 14.133/2021 (a chamada Lei de Licitações e Contratos Administrativos) em relação à antiga Lei nº 8.666/93?

Irene Nohara: Foram muitas mudanças. Primeiramente, a consolidação dos contratos digitais: com o Portal Nacional de Compras Públicas, os catálogos eletrônicos… Depois, o que provoca ainda muito debate foi a previsão do seguro-garantia com cláusula de retomada, com acréscimo do valor para 30% do contrato, assim, em caso de inadimplemento a seguradora assume o ônus de finalizar a obra, o que certamente fará com subcontratação ou, se optar por não a terminar, terá de pagar o valor da apólice. Nos prazos, houve a extensão por até dez anos em contratos de fornecimentos contínuos, uma grande mudança. Já há previsão expressa de matriz de riscos em modelagens contratuais, o que auxiliará na melhor repartição de responsabilidades. Também há previsão de exigências e estímulo ao compliance nas contratações públicos, sendo o programa de integridade obrigatório para contratações de grande vulto. Ressalte-se que o art. 182 da Nova Lei de Licitações e Contratos (Lei nº 14.133/2021) estabelece que o Poder Executivo atualizará os valores a cada 1º de janeiro, conforme índice do IPCA-E, o que já ocorreu para 2022, em que houve a atualização em 8,04%, assim, não se trata de valor fixo… Por exemplo, a contratação de grande vulto, que era de 200 milhões de reais, foi, em 2022, para R$ 216.081.640,00.

11 – Quanto a essa antiga e a nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos, como se dá a aplicabilidade por parte da Administração Pública? Ambas as legislações continuam a direcionar os contratos ou a 8.666 já foi revogada?

Irene Nohara: Há a aplicabilidade concomitante de todos os diplomas até abril de 2023, depois, terá só a 14.133/2021. De acordo com o art. 194 da Lei nº 14.133/2021, esta lei entrou em vigor na data da publicação, em abril de 2021, mas as Leis 8.666/93 (Lei Geral), 10.520/2002 (Lei do Pregão) e 12.462/2011 (Lei do RDC), serão revogadas após dois anos da publicação oficial da lei, ou seja, a partir de abril de 2023. Note-se que se a Lei 8.666/93 for aplicada durante esse tempo que antecede sua formal revogação, os contratos serão por ela regidos depois da revogação. Contudo, as novas licitações somente poderão ser regidas pela Lei 14.133/2021 a partir de abril de 2023.

12 – Quando a Lei 8.666 será de fato revogada e, assim, passará a valer apenas a Nova Lei 14.133?

Irene Nohara: Conforme dito, a Lei nº 8.666/93 será revogada a partir de abril de 2023, contudo, quando as novas licitações somente serão regidas pela Lei nº 14.133/2021. Mas não poderemos ‘enterrar’ prematuramente a Lei 8.666 (esta com esse número horripiliante – rs, já reputada walking dead), pois pode ser que alguma licitação regida por ela feita neste período de 2021 e 2023 continue a ser disciplinada na contratação celebrada antes de sua revogação formal, por isso que se critica tanto essa sistemática de entrada em vigor sem revogação dos diplomas anteriores. Acredito que o legislador quis criar uma espécie de test drive na nova lei, já abrindo possibilidade de sua utilização enquanto ainda não revogadas as leis anteriores.

13 – Em que casos a Administração Pública pode celebrar contratos administrativos sem prévio procedimento licitatório?

Irene Nohara: Nos casos de dispensa e inexigibilidade. A inexigibilidade é para situações em que a licitação é inviável… em cinco hipóteses, que agora contemplam também: credenciamento e locação/aquisição de imóvel que atenda (além de fornecedor exclusivo, serviços técnicos com profissional especializado e contratação do setor artístico), de acordo com o art. 74 da Lei. Já a dispensa contempla casos em que há veiculação de políticas públicas específicas, conforme os casos disciplinados agora no art. 75 da lei, sendo importante lembrar que os valores de contratação direta foram ampliados para: 50 mil para serviços e compras (agora, com atualização do IPCA: 54.020,00, e 100 mil para obras e serviços de engenharia e serviços automotores, sendo este valor agora em torno de 108.040,00). Também tem as hipóteses em  razão do objeto, em se tratar de urgência e pela pessoa.

14 – O que significa dizer que os contratos administrativos são por adesão?

Irene Nohara: Significa que as cláusulas já são preestabelecidas pela Administração, sem a possibilidade de negociações/alterações. Os contratos de adesão são a realidade na sociedade de massas e no caso da Administração Pública há a busca pelo interesse público como objeto, não submetido integralmente à avença, exceto no caso das cláusulas econômico-financeiras. Então, a minuta do contrato vem no anexo do edital de licitação. Importante que o licitante que queira celebrar o contrato saiba de sua conformação antes de entrar numa licitação.

15 – As leis que regulam contratos administrativos o fazem para todos os entes federativos?

Irene Nohara: Sim, a lei geral de licitações e contratos é aplicável a todos os entes federativos: União, Estados, Distrito Federal e Municípios. A Constituição no art. 22, XXVII, determina que compete privativamente à União legislar sobre normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais de todos os entes federativos. No caso de empresas públicas e sociedades de economia mista, aplica-se, no entanto, a disciplina regida pela Lei nº 13.303/2016. Ainda, a lei geral (antes a Lei 8.666/93, agora a Lei 14.133/2021) só deveria disciplinar regras mais gerais, o que significa que os entes podem criar legislações para estabelecer normas específicas sobre o tema, para adequá-lo às suas particularidades, desde que sigam parâmetros da lei geral.

16 – São cabíveis alterações unilaterais do contrato por parte da Administração Pública. Quais cuidados devem ser observados nesse tipo de alteração?

Irene Nohara: Sim, faz parte das chamadas cláusulas exorbitantes a possibilidade de a Administração Pública alterar unilateralmente o contrato. Como cuidado, a Administração deve observar, no entanto, os limites de alteração admitidos na legislação, que são, no teor quantitativo: acréscimos ou supressões até 25% em contratos no geral, sendo de até 50% de acréscimo no caso de reforma de obras e de edifício ou equipamento, pois a experiência demonstra que reforma sempre sai mais cara, nunca mais barata…

Também deve resguardar o equilíbrio econômico-financeiro ao fazer alterações, pois as cláusulas econômico-financeiras são intangíveis/imutáveis sem autorização do particular, sendo então que cada aumento de exigência deve ser acompanhado da correspondente contraprestação a ser paga pelo Poder Público.

17 – É necessário contraditório prévio no caso de intervenção em contrato de concessão com concessionária de serviço público?

Irene Nohara: Essa é uma questão polêmica, mas temos de ressaltar que a segunda turma do STJ se manifestou, em março deste ano (de 2022), que não há a necessidade do contraditório prévio à decretação da intervenção, enquanto ato administrativo, nos contratos de concessão de serviços públicos, sendo que, após a instauração da intervenção, enquanto um procedimento administrativo para apurar as irregularidades que haveria a investigação e também a fiscalização e não a punição a exigir o contraditório, que ocorrerá depois… Não sendo a decretação um ato punitivo propriamente dito.

Porém, eu, data vênia, entendo que a intervenção já é medida que gera muitos ônus e consequências à empresa, tendo de ser sopesada e utilizada só quando houver estrita necessidade, dentro de uma ponderação equilibrada… para evitar desgastes que poderiam ser evitados por outras medidas, como a própria fiscalização efetiva… Então, seria mais favorável à admissão de um contraditório prévio, apesar da orientação mencionada, até porque o art. 33 da Lei nº 8.987/95 efetivamente assegura o direito à ampla defesa (apesar de não deixar claro se o momento seria anterior ou posterior à instauração do processo de intervenção).

18 – O STJ já se posicionou numa demanda em que uma concessionária de rodovia pretendia cobrar valores de uma concessionária de energia pela instalação de postes de passagem de cabos aéreos. Lembra-se deste caso? No contrato administrativo, havia previsão em favor da concessionária da rodovia? Afinal, qual foi o resultado do julgamento?

Irene Nohara: Sim, trata-se do RESP 1677414/SP, de Relatoria da Ministra Regina Helena Costa, em que o STJ considerou ilegal a cobrança pelo uso de solo, subsolo e espaço aéreo: (a) pois a utilização reverte em prol da sociedade, não cabendo fixação de preço público; e (b) não seria também taxa, pois não há serviço público prestado ou poder de polícia exercido.

Note-se que o STF admite tal cobrança se for de utilização da faixa de domínio, isto é, da margem de terra que fica à margem das rodovias, desde que seja feita nos termos do art. 11 da Lei de Concessão, ou seja, com autorização expressa do poder concedente e também previsão contratual.

19 – O contratado pode suspender o cumprimento de suas obrigações se houver atraso superior a 90 dias dos pagamentos devidos pela Administração?

Irene Nohara: Sim, na 8.666/93 se determinava 90 dias, agora este prazo foi reduzido para dois meses (cerca de 60 dias), conforme o art. 137, § 2º, IV, da Lei nº 14.133/2021. O prazo é contado da emissão da nota fiscal, dos pagamentos ou das parcelas devidas.

20 – O reajuste contratual para reposição do valor da moeda pode ser considerado automático? As alegações do Poder Público sobre eventuais descumprimentos podem obstar esse reajuste?

Irene Nohara: Sim, o reajuste deve ser automático, periodicamente realizado pela Administração, de ofício, sem a necessidade de prévio requerimento. Não é correto haver uma associação entre descumprimentos e a ausência de reajuste enquanto suposta sanção… pois uma situação é aquela de se indenizar algo feito pelo particular, outra situação, juridicamente distinta, é o reajuste, que vem a recompor o valor corroído pelas altas de preços… Em minha opinião, os descumprimentos não poderiam obstar o reajuste…

21 – É permitida a submissão de conflitos decorrentes dos contratos administrativos a métodos alternativos?

Irene Nohara: É sim possível, inclusive com a mudança que ocorreu, em 2015, na lei da arbitragem, ficou ainda mais clara essa possibilidade. Houve, na I Jornada de Direito Administrativo do CJF com o STJ enunciado neste sentido. Trata-se do enunciado 10: “em contratos administrativos regidos pela lei de licitações (à época, 2020 – então, a Lei 8.666/93), é facultado à Administração propor aditivo para alterar a cláusula de resolução de conflito entre as partes, incluindo métodos alternativos ao Poder Judiciário como Mediação, Arbitragem e Dispute Board.

Na nova lei, dá-se destaque ao capítulo XII do título III – Dos contratos administrativos, em cujo art. 151 determina que nas contratações regidas por esta lei, poderão ser utilizados meios alternativos de prevenção e resolução de controvérsias, notadamente a conciliação, a mediação, o comitê de resolução de disputas e a arbitragem.

Note-se que a arbitragem é sempre de direito e observará o princípio da publicidade. Ademais, o art. 153 autoriza que haja aditamento dos contratos para permitir a adoção de meios alternativos de resolução de controvérsias. Como exigência procedimental, exige o art. 154 da Lei que o processo de escolha dos árbitros, dos colegiados arbitrais e dos comitês de resolução de disputas observará critérios isonômicos, técnicos e transparentes.

22 – Quais as controvérsias podem ser resolvidas por essas formas alternativas (mediação e arbitragem?) As relativas ao equilíbrio econômico-financeiro do contrato integram esse rol de possibilidades?

Irene Nohara: Há muitas vantagens na utilização de formas alternativas, principalmente devido à manutenção dos contratos… Contudo, em primeiro lugar: a arbitragem de contratos administrativos diz respeito a direitos patrimoniais disponíveis. Tal exigência é extraída do § 2º, do art. 1º, da Lei nº 13.129, à Lei de Arbitragem (Lei 9.307/1996), que diz que: “A administração direta ou indireta poderá utilizar-se da arbitragem para dirimir conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis”. Importante que a cláusula arbitral se refira ao aspecto financeiro.

São exemplos de direitos patrimoniais disponíveis, conforme art. 151, parágrafo único, questões relacionadas a restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, impedimento de obrigações contratuais por quaisquer das partes e cálculo de indenizações.

23 – Os contratos regidos pelas empresas estatais são considerados contratos administrativos?

Irene Nohara: Não exatamente, se por contrato administrativo se entender submissão integral do direito público, pois as estatais são pessoas jurídicas de direito privado, sendo que os seus contratos se regem por lei específica – e a interpretação subsidiária – é do direito privado… para dar mais flexibilidade… A rigor, não se aplica a nova lei subsidiariamente.  

A Lei 14.133/2021 só faz alusão à aplicação subsidiária à Lei de Concessões, à Lei de PPP, à Lei que rege a contratação de serviço de publicidade, mas evidentemente que não à Lei das Estatais. Neste mesmo sentido, há o Enunciado 17 da I Jornada de Direito Administrativo da CJF e STJ, ocorrida em agosto de 2020: “Os contratos celebrados por empresas estatais, regidos pela Lei nº 13.303/2016, não possuem aplicação subsidiária da Lei Geral de Licitações”.

Em casos de lacuna contratual, aplicam-se as disposições daquela Lei e as regras e princípios de direito privado. Na prática, evidentemente que há dificuldades em não estabelecer este diálogo, até porque, para dizer a verdade, as leis são bem parecidas, tiveram a mesma influência: do pregão e do RDC, os mesmos limites de valores em contratações diretas…

24 – O que acontece quando há inadimplemento de encargos trabalhistas de parte do contratado? Há transferência automática destes encargos para a Administração?

Irene Nohara: O Poder Público, conforme o teor da Súmula TST 331, pode vir a ser responsabilização por culpa in vigilando, na hipótese de omissão na fiscalização de pagamento destes encargos ou verbas trabalhistas. Mas essa transferência não é automática de forma alguma, pois tem de se averiguar o grau de culpa e omissão por parte da Administração.

É muito ruim quando a empresa contratada não paga, pois o Estado (e todos nós), tem de pagar duas vezes… ao mesmo tempo também o trabalhador não pode ficar desamparado, por isso que a nova lei é bem rigorosa na exigência de a Administração fiscalizar esses pagamentos por parte da contratada.

A nova lei ressalta essas obrigações no seu art. 50, advertindo que para contratos de regime de dedicação exclusiva de mão de obra, o contratado deverá apresentar, quando solicitado: registro de ponto, recibo de pagamento de todas as verbas (horas extra, repouso remunerado, 13º…), férias, quitação, vale transporte e vale alimentação (na  forma da norma coletiva).

25 – Há indenização ao contratado em caso de declaração de nulidade do contrato por ausência de licitação? Nessa situação, pode haver pedido de reequilíbrio econômico-financeiro de parte do contratante?

Irene Nohara: Ora, se o contratado estava de boa-fé, é vedado o enriquecimento sem causa por parte da Administração, que tem de indenizar pelos serviços prestados. Geralmente, o Poder Público só pode se eximir de pagar e deve pagar de forma equilibrada diante da má-fé do contratado ou quando ele concorre para a nulidade identificada.

26 – Constituição Estadual pode prever prazo para pagamento de indenização em hipótese de encampação de serviços públicos?

Irene Nohara: Na ADI 1746, de relatoria do Min. Marco Aurélio, em 2014, houve estabelecimento, pelo STF, de que o assunto rescisão de contrato administrativo e sua indenização seriam normas gerais, não sendo possível, portanto, à Constituição Estadual dispor diferentemente. Assim, neste julgamento o Ministro Marco Aurélio considerou que “o constituinte estadual legislou em matéria reservada à União”. O Supremo Tribunal Federal tem entendido tratar-se de invasão de competência.

27 – A regularidade fiscal que é exigida para se contratar com a Administração Pública tem de se manter durante toda execução do contrato? O que acontece se a regularidade fiscal não for mantida?

Irene Nohara: Em tese tem sim, mas há momentos de exigência: primeiro, na licitação, depois do julgamento da proposta e para o licitante mais bem classificado (art. 63, III); e antes de formalizar ou prorrogar o prazo de vigência do contrato, conforme art. 91. O Superior Tribunal de Justiça considera que a ausência de  comprovação de regularidade fiscal não autoriza a Administração Pública a proceder à retenção do pagamento pelos serviços comprovadamente prestados, de acordo com o AREsp 275744/BA. Os argumentos relacionam-se com a legalidade e com a proibição de enriquecimento ilícito por parte da Administração Pública.

28 – Em contratos administrativos, é válida a cláusula que prevê a renúncia aos honorários sucumbenciais por parte do advogado?

Irene Nohara: Trata-se de tema polêmico: o Superior Tribunal de Justiça tem decisão, de relatoria do Ministro Benedito Gonçalves, que entende ser válida a cláusula de renúncia aos honorários sucumbenciais de advogado, desde que não contrarie a lei e não seja abusiva.

Em 2009, o Superior Tribunal de Justiça considerou tratar-se de direito disponível e negociável pelo contratante do serviço. Se a parte manifesta concordância e tem sua remuneração acertada no contrato, o STJ considerou ser válida a cláusula. Também se exige que a renúncia aos honorários sucumbenciais seja uma cláusula expressa, isto é, não pode ser pressuposta.

29 – A administração pública tem que indenizar os serviços prestados pelo contratado se for reconhecida a nulidade de contrato administrativo por falta de prévia licitação?

Irene Nohara: Sim, por proibição de enriquecimento ilícito, sobretudo quando há boa-fé do contratado. Não há dever de indenizar, todavia, se houver má-fé ou ter o contratado concorrido para a nulidade.

30 – O aumento salarial determinado por dissídio coletivo de categoria profissional pode ser considerado acontecimento previsível, devendo assim ser suportado pela empresa contratada, sem, portanto, ser necessária recomposição de valores definidos em contrato com a administração?

Irene Nohara: Sim, é decorrente de álea ordinária. Não se considera extraordinária, o que não permite a aplicação da teoria da imprevisão. Para o Superior Tribunal de Justiça, é firme o entendimento de que aumento salarial determinado por dissídio coletivo de categoria profissional é acontecimento previsível e que deve ser suportado pela contratada, não havendo como se alegar a teoria da imprevisão para recomposição do equilíbrio econômico-financeiro.

A coleção é composta por 15 volumes, elaborada pela professora livre-docente e doutora pela USP, Irene Nohara, e aborda os principais temas de Direito Administrativo, com linguagem clara e objetiva, para quem precisa se atualizar na área, estudar para provas e realizar consultas dinâmicas.

Um guia seguro e objetivo.

O volume 6 da coleção trata dos seguintes assuntos:

6 – Licitação
6.1 Conceito e natureza jurídica
6.2 Objetivos
6.3 Disciplina legal
6.4 Princípios da licitação
6.5 Contratação direta
6.6 Modalidades
6.6.1 Pregão
6.6.2 Concorrência
6.6.3 Concurso
6.6.4 Leilão
6.6.5 Diálogo Competitivo
6.7 Fases do procedimento
6.7.1 Fase Preparatória
6.7.2 Edital
6.7.3 Propostas e lances
6.7.4 Julgamento
6.7.5 Habilitação
6.7.6 Fase Recursal
6.7.7 Homologação
6.8 Invalidação da licitação
6.9 Tratamento favorecido às microempresas e empresas de pequeno porte

Os outros volumes estão disponíveis na Hotmart também.
OBS: O volume 1 não está sendo comercializado, pois é cortesia.

Para quem gosta de acompanhar o resumo com VIDEOAULAS temos uma ótima opção, saiba mais aqui.

Este livro possui história: nasceu da Série Leituras para provas e concursos, com a qual alcançou grande sucesso, tendo correspondido ao volume dois da coleção; depois, foi transformado em versão compacta de Direito Administrativo, passou pela Juspodivm, na 11ª edição, e agora ele é adaptado para uma versão própria da autora.

Devido ao grande sucesso alcançado e pelo público sempre elogiar essa obra, por ser sintética, didática e contemplar questões de verificação de aprendizagem, houve o cuidado na sua manutenção e atualização. O livro manteve, portanto, o formato de questões ao final de cada capítulo como forma de verificar a fixação do conteúdo desenvolvido.

Trata-se de obra concentrada, com linguagem acessível, mas que se pauta no rigor, sendo indicada para aqueles que cursam Direito e desejam aprender Direito Administrativo, bem como para os que prestam concursos públicos na área jurídica, prestam OAB, sendo a matéria imprescindível para sua aprovação.

Foi feita uma revisão geral com atualização legislativa com base na Nova Lei de Licitações e Contratos (Lei nº 14.133/2021) e inserção de novas orientações dos Tribunais Superiores. Espero que esse material, que já tem mais de quinze anos de existência e que renasce renovado, continue sendo uma ferramenta útil para tais propósitos e convido todos a acompanhar os conteúdos da área no site: www.direitoadm.com.br.

Espero que eu consiga transmitir para o público todo o carinho e amor que nutro pela área tão rica e interessante do Direito Administrativo, a qual tenho devotado minha energia desde a época dos bancos universitários.

Convido você também a conhecer meu canal do Youtube, onde disponibilizo gratuitamente vídeos curtos e exposições sobre diversos temas da área do Direito Administrativo.

LER PÁGINAS

O objetivo dessa matéria é selecionar as 8 principais mudanças veiculadas pela nova lei de licitações e contratos (Lei nº 14.133/2021). Trata-se de lei que se originou do projeto de lei do senado (559/2013), que, depois, em 2017, foi tramitado na Câmara dos Deputados como projeto 6.814 e juntado ao mais antigo – PL 1.292/95, sendo o objetivo compilar as leis: 8.666/95, a lei do pregão e do RDC e modernizar as licitações e contratos.

Trata-se de um projeto muito aguardado e que foi bastante discutido. Terá um impacto significativo para um universo de milhares de entes federativos, sendo, portanto, o assunto do ano na área!!!

A nova lei entrou em vigor a partir da data da publicação, mas o gestor poderá optar por licitar durante os dois primeiros anos pela sistemática antiga das leis (8.666, 10.520 e 12.462) enquanto não houver a revogação dos mencionados diplomas, mas o gestor não pode misturar diplomas legislativos em sua aplicabilidade de 2021 até 2023.

Por conta da importância desse tema, sigamos às 8 maiores novidades trazidas pela nova lei:

8. inversão de fases

A nova lei transforma a inversão de fases em regra. Inversão de fases é o nome que se dá à realização do certame em que o julgamento é anterior à habilitação. A sistemática herdada pela Lei nº 8.666/93 prevê as seguintes fases da licitação: edital, habilitação, julgamento, homologação e adjudicação.

De acordo com o art. 17 da Lei nº 14.133/2021, estão previstas as seguintes fases do procedimento:

• preparatória
• edital de licitação
• propostas e lances (quando for o caso)
• de julgamento
• de habilitação
• recursal
• de homologação

Por conseguinte, primeiro são classificadas as propostas e lances, daí há o julgamento, sendo que somente depois do julgamento que haverá a abertura da documentação e análise (habilitação) das informações do licitante mais bem classificado. Note-se que o projeto também admite que haja edital que estabeleça um procedimento em que a habilitação seja prévia ao julgamento (hipótese de “desinversão”), mas a regra será a inversão de fases. A novidade trazida é inspirada na experiência do pregão e do RDC (Regime Diferenciado de Contração).

7. facultatividade do orçamento sigiloso

Desde que justificado, o orçamento estimado da contratação poderá ter caráter sigiloso, hipótese em que será tornado público ao final. Mas esse sigilo não atinge os órgãos de controle interno e externo.

A ideia do orçamento sigiloso, experiência adotada no RDC, é que as empresas não saibam dos valores estimados de contratação, pois, se souberem, é muito provável que formulem propostas perto da estimativa do que a Administração deseja gastar (ainda que algumas delas fossem oferecer valores mais baratos). Assim, entende-se que o sigilo da estimativa de orçamento possa gerar contratações de valores mais vantajosos para a Administração.

6. previsão de Compliance para contratações de grande vulto:

Nas contratações de obras, serviços e fornecimentos de grande vulto, determina o projeto da lei que o edital deverá prever a obrigatoriedade de implantação de programa de integridade pelo licitante vencedor, no prazo de 6 (seis) meses contados da celebração do contrato, conforme orientações dos órgãos de controle.

O compliance é uma medida que implementa integridade às organizações, sendo louvável que se estabeleça a obrigatoriedade da sua presença, pois ele contribui em prevenir a ocorrência de corrupção. Alguns entes federativos, como Mato Grosso, Rio de Janeiro, Espírito Santo, Distrito Federal, Goiás, Rio Grande do Sul e Amazonas, já possuem legislação que obriga também a presença de programa de  compliance por parte das empresas que queiram firmar determinados contratos com a Administração Pública. É muito positivo que a lei geral tenha previsto essa exigência.  

5. criação do Portal Nacional de Contratações Públicas – PNCP

Novidade relevante será a criação do Portal Nacional de Contratações Públicas, constituído por representantes de diversos entes federativos. Será considerado o sítio eletrônico das licitações, contendo: planos de contratações anuais, catálogos eletrônicos de padronização, editais de credenciamento e de pré-qualificação, avisos de contratações diretas, atas de registro de preços, contratos e termos aditivos e, quando for o caso, notas fiscais eletrônicas. Prevê-se que haja as seguintes funcionalidades no PNCP: sistema de registro cadastral unificado; painel de consulta de preços; sistema de planejamento e gerenciamento de contratações; sistema eletrônico para realização de sessões públicas; acesso ao CEIS e ao CNEP e informações referentes à execução do contrato.

Note-se que pelo PNPC haverá a divulgação do contrato e de seus aditamentos, sendo inclusive a publicação no portal considerada condição de eficácia do contrato.

4. agente de contratação

Em vez de ter, como regra, a comissão de licitação, composta de 3 servidores, a nova lei prevê para as licitações cotidianas da Administração que haja uma sistemática mais próxima do pregão, isto é, que ocorra o empoderamento de um agente, devidamente capacitado, também integrante do rol de servidores, que seja auxiliado por uma equipe de apoio.

A comissão de licitação, compostas por três membros, que respondem solidariamente pelos atos, somente será utilizada doravante para bens e serviços especiais, que demandem maior diálogo e debate para decisões de compras mais complexas, pois as do dia a dia, rotineiras e padronizadas serão realizadas por um agente de contratação e sua equipe de apoio.

3. atualização dos valores de contratação direta

Ponto relevante será a ampliação dos valores passíveis de contratação direta na lei. A partir da entrada em vigor da lei, os valores foram ampliados para:

– 50 mil reais para serviços e compras; e

– 100 mil reais para obras e serviços de engenharia ou de manutenção de veículos automotores.

Até a entrada em vigor da lei, são de 8 mil reais, sendo que o Decreto 9.412 ampliou, em âmbito federal, para 17 mil e 600 reais, e para obras de engenharia: 15 mil reais, sendo este valor ampliado em âmbito federal para 33 mil reais (120%).

Note-se que esse é um ponto que certamente fará com que muitos entes federativos já optem por aplicar imediatamente a nova lei, para fazer contratações diretas em valores mais elevados.

2. seguro

Ponto que suscitou muitos debates no trâmite do projeto foi a elevação dos valores de seguros. De acordo com a Lei nº 8.666/93, que poderá vigorar por mais 24 meses após a criação da nova lei, o seguro é facultativo, sendo seu valor de 5%, podendo chegar a até 10% para contratações mais custosas e complexas. Da entrada em vigor da nova lei, poderá haver seguro (que continua facultativo) de até 30% do valor inicial do contrato, para contratações de grande vulto (de mais de 200 milhões de reais).

A novidade maior é a cláusula de step in, estipulada também em caráter facultativo, que é aquela em que a seguradora, no inadimplemento da contratada, assume a execução e pode cumprir integralmente o contrato ajustado. Trata-se de uma grande e relevante novidade, mas deve-se averiguar antes de realizar a cláusula e contratar o seguro, se ela não encarecerá demasiadamente o contrato.

1. diálogo competitivo

Não haverá mais as seguintes modalidades de licitação: convite e tomada de preços, mas, em contrapartida, o projeto contempla uma nova modalidade que é o diálogo competitivo. Trata-se de modalidade inspirada sobretudo na União Europeia, no lá chamado diálogo concorrencial.

Diálogo competitivo é a modalidade de licitação para contratação de obras, serviços e compras, em que há diálogos realizados com licitantes previamente selecionados mediante critérios objetivos, havendo o desenvolvimento de uma ou mais alternativas para atender às suas necessidades, devendo os licitantes apresentar proposta final após o encerramento do diálogo.

Com o diálogo a Administração Pública terá oportunidade de saber das soluções inovadoras ou mesmo das possibilidades que o mercado dispõe para gerar uma contratação mais técnica, com distinta metodologia, para melhor atender às suas necessidades. Para saber mais sobre o diálogo competitivo, ver verbete do Dicionário Jurídico.

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Existem outras alterações, mas procurei selecionar aqui as alterações mais impactantes!

Diálogo Competitivo é modalidade de licitação inserida na nova Lei Geral de Licitações e Contratos (Lei nº 14.133/2021), conforme previsão no PL 1292/1995, que resulta da junção do PLS 559/2013 e 6.814/2017. Tem inspiração tanto na Diretiva 2014/24 da União Europeia, como também nas práticas de diálogo e aberturas mais procedimentais existentes no FAR (Federal Acquisition Regulation) dos Estados Unidos, sendo que o item 16.104 contempla uma lista de fatores que podem concorrer para o uso da negociação competitiva, que lá são: concorrência de preço, preço e análise de custos, tipo e complexidade da exigência e também urgência.[1]

É definido atualmente no art. 6º, XLII, da Lei nº 14.133/2021, como sendo: “modalidade de licitação para contratação de obras, serviços e compras em que a Administração Pública realiza diálogos com licitantes previamente selecionados mediante critérios objetivos, com o intuito de desenvolver uma ou mais alternativas capazes de atender às suas necessidades, devendo os licitantes apresentar proposta final após o encerramento dos diálogos”. 

Trata-se de instituto que se assemelha no objetivo ao Procedimento de Manifestação de Interesse, mas enquanto este se realiza antes da licitação, o diálogo competitivo abrirá a interlocução, isto é, o debate (sobre possibilidades técnicas e de inovação) com os licitantes que participam da licitação, por isso será previsto como uma modalidade de licitação mais flexível, isto é, que abre margem para a Administração estabelecer, no curso do certame, a solução que melhor atenda suas necessidades (após o diálogo estimulado dentro do procedimento licitatório), daí, em fase subsequente (competitiva), os licitantes terão oportunidade de apresentar propostas com base nessa solução.

Qual o objetivo de criar o diálogo competitivo?

Será a oportunidade de a Administração Pública saber das soluções inovadoras ou mesmo das possibilidades que o mercado (no caso do diálogo competitivo, dos participantes da licitação que são provenientes do mercado) dispõe para gerar uma contratação técnica, ou com distinta metodologia, que melhor atenda às suas necessidades, pois ela nem sempre dispõe de conhecimentos suficientemente atualizados, dada dinamicidade própria do mercado, ou, ainda, de domínio restrito para formulação de contratações complexas ou inovadoras customizadas.

A ideia seria utilizar o diálogo competitivo em situações em que: (1) o objeto envolva (a) inovação tecnológica ou técnica; (b) o órgão ou a entidade não possa ter a sua necessidade satisfeita sem a adaptação de soluções disponíveis no mercado; e (c) as especificações técnicas não possam ser definidas com precisão suficiente pela Administração; e 2) que se verifique a necessidade de definir e identificar os meios e as alternativas que possam vir a satisfazer suas necessidades, com destaque para os seguintes aspectos: (a) solução mais técnica adequada; (b) requisitos técnicos aptos a concretizar a solução já definida; e (c) a estrutura jurídica ou financeira do contrato.  

Assim como no Procedimento de Manifestação de Interesse, no diálogo competitivo a iniciativa privada irá abrir sua expertise ao Poder Público, que deve tratar com sigilo das técnicas e soluções apresentadas, assim a Administração não poderá revelar aos outros licitantes as soluções propostas ou as informações sigilosas comunicadas por um licitante sem o seu consentimento.

São aspectos que devem ser cuidados quando da realização do diálogo competitivo: o respeito à confidencialidade e o cuidado com a presença de conflito de interesses.  

Assim, o procedimento envolve duas fases. A primeira, em que se realizam os diálogos, e a segunda, que é a etapa competitiva. Em primeiro lugar, há a instauração da comissão de contratação, sendo ela constituída por pelo menos três servidores efetivos ou empregados públicos pertencentes aos quadros permanentes da Administração, admitindo-se que haja a contratação de profissionais para o assessoramento técnico da comissão.

Os profissionais contratados para assessorar a realização do diálogo competitivo devem assinar termo de confidencialidade e abster-se de atuar em certames que configurem conflito de interesses.  

1. FASE DO DIÁLOGO

Nesta primeira fase, a Administração divulga, no sítio eletrônico oficial, suas necessidades em um edital, que oferece no mínimo 25 dias úteis para que haja manifestação de interesse de participação. Haverá uma pré-seleção dos participantes do diálogo, o que deve ser feito por meio da análise de critérios objetivos, sendo vedada divulgação de informações de modo discriminatório que possa implicar vantagem para algum licitante. 

As reuniões com os licitantes pré-selecionados serão registradas em ata e gravadas mediante utilização de recursos tecnológicos de áudio e vídeo. 

A fase do diálogo poderá ser mantida até que a Administração, em decisão fundamentada, identifique a solução ou as soluções que atendam às suas necessidades, sendo possível que haja fases sucessivas, em que cada fase abarque determinadas soluções ou propostas a serem discutidas. 

      2. FASE COMPETITIVA 

A ideia é manter o diálogo até que a Administração identifique a solução que atenda às suas necessidades, sendo que, ao declarar o diálogo concluído, a Administração abre o prazo para que os licitantes apresentem suas propostas finais, com todos os elementos para realização do projeto.

Assim, ao declarar que o diálogo foi concluído, a Administração deverá juntar aos autos do processo licitatório os registros e as gravações da fase de diálogo e iniciará a fase competitiva com a divulgação do edital contendo a especificação da solução que atenda às suas necessidades e os critérios objetivos a serem utilizados para seleção da proposta mais vantajosa, abrindo prazo, não inferior a 60 dias úteis, para todos os licitantes apresentarem suas propostas, que deverão conter todos os elementos necessários para a realização do projeto. 

Em suma, a proposta vencedora será definida de acordo com os critérios a serem divulgados a todos os licitantes no momento da abertura do prazo para apresentação de propostas finais.  

Importante que os integrantes da comissão que realiza o diálogo ajam da forma mais isenta, imparcial e objetiva, no seu múnus, procurando dar a todos os licitantes oportunidades iguais para apresentarem suas propostas customizadas em face da melhor solução encontrada pela Administração ao longo do procedimento. Por conseguinte, trata-se de modalidade que se volta a suprir necessidades muito específicas da Administração, não sendo recomendada sua utilização para contratações cotidianas e, portanto, padronizadas.

[1] Ver. NOHARA, Irene Patrícia; CÂMARA, Jacintho Arruda. Licitação e Contrato Administrativo. In. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Tratado de Direito Administrativo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014. 58.

Também: NOHARA, Irene Patrícia Diom. Nova Lei de Licitações e Contratos Comparada. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2021. p. 182-188.

Assim se designa, no Direito Administrativo, o princípio da licitação previsto no art. 45 da Lei Geral de Licitações e Contratos da seguinte forma: “o julgamento das propostas será objetivo, devendo a Comissão de licitação ou o responsável pelo convite realizá-lo em conformidade com os tipos de licitação, os critérios previamente estabelecidos no ato convocatório e de acordo com fatores exclusivamente nele referidos”.

Significa dizer que a Comissão de Licitação deve seguir objetivamente aos critérios estabelecidos no instrumento convocatório e de acordo com fatores exclusivamente nele referidos. Também deve observar o tipo de licitação (menor preço, melhor técnica, técnica e preço e maior lance) para classificação das propostas. Cf. NOHARA, Irene Patrícia. Direito Administrativo. 7. ed. São Paulo: Atlas, 2017. p. 329.

É o processo administrativo pelo qual um ente seleciona a proposta mais vantajosa entre as oferecidas para a celebração de contrato de seu interesse.

Possui natureza jurídica de processo administrativo formal.

Trata-se, portanto, de um encadeamento de atos lógica e cronologicamente ordenados, como, por exemplo, num procedimento, atos de fase preparatória, edital, apresentação de propostas e lances (se for o caso), julgamento, homologação, que visam à adjudicação do objeto ao licitante vencedor.

Ademais, além de a licitação ter objetivo contratual, isto é, de ser um processo que se volta a selecionar a proposta mais vantajosa com vistas à futura celebração de contrato, a partir do acoplamento dos objetivos de inovação e promoção de desenvolvimento nacional sustentável, licitação passa simultaneamente a ter uma natureza jurídica metacontratual de promoção de políticas públicas que se voltam ao desenvolvimento nacional sustentável e à inovação.

Cf. NOHARA, Irene Patrícia. Direito Administrativo. 11. ed. São Paulo: Atlas, 2022. p. 262.

Trecho extraído da obra Direito Administrativo – Clique aqui e conheça a obra

Há alguns assuntos que demandam todo um regramento específico na área de licitações, sendo um deles a publicidade – por suas características peculiares. Os serviços de publicidade são licitados e contratados em função das regras contidas na Lei nᵒ 12.232/2010.

É possível que uma agência vença a licitação na área de publicidade e se vincule, junto com outras agências de propaganda, a uma conta publicitária, para prestação de serviços de forma contínua (por até 60 meses), o que significa que ela não fica perfeitamente vinculada àquele único trabalho que ela apresentou no momento da licitação, o que torna a contratação na área muito diferenciada.

Costuma-se diferenciar, do ponto de vista acadêmico, os termos publicidade de propaganda. Geralmente esta última palavra tem um sentido ideológico, que se orienta para a adesão a um sistema de ideias. Também não se deve confundir publicidade dos atos e contratos com propaganda institucional, pois enquanto aquela é a expressão do princípio constitucional da publicidade, que demanda transparência na gestão pública, esta última é facultativa, sendo recomendável para hipóteses em que o governo atua por suas empresas, sobretudo em concorrência no mercado, ou para divulgar atos, programas, obras, serviços e campanhas, hipótese em que deve haver sempre um caráter educativo, informativo ou de orientação social.

Outra peculiaridade a ser apontada é a presença do briefing no instrumento convocatório da licitação (edital ou carta-convite) de serviço de publicidade. Trata-se de um roteiro de ação para o desenvolvimento de um trabalho publicitário. São quesitos que o integram: (1) raciocínio básico; (2) estratégia de comunicação publicitária; (3) ideia criativa; e (4) estratégia de mídia e não mídia.

Para participar da licitação a agência deve ter certificado de qualificação técnica de funcionamento, sendo aceito o obtido perante o CEUNP (Conselho Executivo de Normas de Padrão) ou por entidade equivalente legalmente reconhecida.

Pode ser feita por todas as modalidades previstas na lei geral de licitações e contratos, desde que observadas as peculiaridades da lei de licitações para serviços de publicidade.

Além da comissão permanente ou especial, se a licitação tiver proposta técnica pode ser constituída subcomissão técnica, integrada por, no mínimo, três membros que sejam formados em comunicação, publicidade ou marketing ou que atuem em uma dessas áreas, sendo que pelo menos 1/3 deles não pode manter vínculo com o órgão ou o ente responsável pela licitação. Tais membros são escolhidos por sorteio em lista.