A coleção é composta por 15 volumes, elaborada pela professora livre-docente e doutora pela USP, Irene Nohara, e aborda os principais temas de Direito Administrativo, com linguagem clara e objetiva, para quem precisa se atualizar na área, estudar para provas e realizar consultas dinâmicas. Um guia seguro e objetivo.

O volume 5 da coleção trata dos seguintes assuntos:

5 – Processo Administrativo
5.1 Introdução
5.2 Processo e procedimento
5.3 Princípios informadores do processo administrativo
5.4 Impedimento e suspeição
5.5 Prazos da Lei de Processo Administrativo
5.6 Início, interessados e instrução
5.7 Pareceres
5.8 Decisão
5.9 Classificação
5.10 Processo administrativo disciplinar
5.11 Sindicância
5.12 Verdade sabida

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Processo Administrativo Disciplinar.

Está na hora de a Administração Pública superar algumas interpretações que transformam seus processos disciplinares em verdadeiras práticas “medievais”. Tal modificação dependerá, em alguns pontos, também da evolução doutrinária.

Desprestigia o Poder Público, no geral,[1] que suas sindicâncias e processos administrativos disciplinares sejam desenvolvidos à margem dos procedimentos, sem observância da tipicidade, num clima que se assemelha às provas de ordálio (do alemão Urteil, significando sentença ou juízo de Deus), nas quais o conflito era decidido arbitrariamente, isto é, com base em evidências supostamente desejadas pelo “sobrenatural”, sem maior correlação com provas testemunhais, documentais ou mesmo com as mais básicas leis de causalidade.

Causa espanto, portanto, perceber que em pleno século XXI, ainda há tantas injustiças: servidores que reiteradamente cometem ‘barbaridades’ no desempenho da função e que não são sequer “sindicados”, ao passo que outros, não tão influentes (às vezes até mesmo agentes que denunciam as posturas irregulares na repartição), que, por pouco ou quase nada, sofrem sanções absolutamente desproporcionais, que chegam até a demissão.

O desrespeito é de tal forma existente que a CGU apurou que cerca de 50% das demissões oriundas de processos administrativos disciplinares resultam em reintegração dos servidores, por falha na condução dos processos.

Ademais, desde Beccaria, houve na área criminal paulatina redução dos julgamentos secretos, das formas ilícitas de obtenção de “pseudo-confissões” e, principalmente, das desigualdades infundadas na aplicação da lei em relação a pessoas que cometeram o mesmo delito; no âmbito do processo administrativo disciplinar (PAD), no entanto, ainda vigoram, conforme será exposto, em muitos órgãos: atipicidade, desrespeito à reserva legal, eternização da possibilidade de responder por um ilícito administrativo e, em alguns órgãos, até aplicação direta da “pena capital”, que, no caso do PAD, é a demissão, sem observância de individualização da pena e da proporcionalidade.

O objetivo do presente artigo é indicar, portanto, cinco passos imprescindíveis para que as práticas aplicadas ao PAD saiam da “Idade das Trevas”, atinjam à Modernidade e de preferência, ainda, o atual estágio do Estado Democrático de Direito, afastando dos processos administrativos disciplinares as ausências de garantias e os excessos na aplicação das penas.

Entende-se, portanto, que o direito público deve ser estruturado para coibir quaisquer injustiças, sejam elas as que atinjam os bens considerados mais relevantes à sociedade, ou as que fulminem o vínculo funcional do servidor público e, sobretudo, sua dignidade, que também devem ser objeto de tutela pelo ordenamento jurídico.

1. Não há dever de punir, mas sim dever de apurar

Primeiro passo para a evolução na condução do PAD é a consciência de que não há dever de punir. Quando há a instauração de um processo administrativo disciplinar ou de uma sindicância acusatória, a finalidade principal é apurar, isto é, averiguar, oferecendo o contraditório e a ampla defesa, se é o caso de punir ou de arquivar o procedimento, sendo uma ou outra decisão igualmente fundamentada.

Em âmbito federal, tal dever (de apurar) está previsto no art. 143 da Lei nᵒ 8.112/90, que determina que: “a autoridade que tiver ciência de irregularidade no serviço público é obrigada a promover a sua apuração imediata, mediante sindicância ou processo administrativo disciplinar, assegurada ao acusado a ampla defesa”.

Até os dias atuais há ainda modelos de sindicância que alegam que a revelia acarretará a presunção de veracidade dos fatos, como se a Administração não se envolvesse com a busca da verdade real… O certo, para que não haja “medievalismos”, é garantir não só o silêncio, mas também a defesa técnica em caso de revelia, sem ônus infundados.

2. Não afastar a possibilidade de se instaurar um procedimento por meio de denúncia anônima

Absurdo considerar denúncia anônima prova ilícita no Brasil, quando a Convenção das Nações Unidas contra Corrupção, de 31.12.2003, incorporada no Brasil pelo Decreto nᵒ 5.687/2006, a reconhece como instrumento adequado de combate à corrupção.

Os que se posicionam contra a denúncia anônima se utilizam, em geral, de dois argumentos: (1) o art. 144 da Lei nᵒ 8.112/90 determina que as denúncias sobre irregularidades serão objeto de apuração, desde que contenham a identificação e o endereço do denunciante e sejam formuladas por escrito, confirmada a autenticidade; e (2) o art. 5ᵒ, IV, da Constituição estabelece que é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato.

Primeiro, a pessoa que leva ao conhecimento da autoridade competente para punir ou da corregedoria a notícia de um pretenso ilícito administrativo, não deseja “manifestar livremente seu pensamento”, como se quisesse publicar tal fato em alguma “coluna social”. O que se objetiva, como regra, é a apuração, derivada, aliás, do dever funcional de levar as irregularidades que tiver ciência em razão do cargo.

Num País em que a percepção geral de corrupção e de violência não alcançam patamares satisfatórios, é evidente que denunciar uma irregularidade representa não só um dever funcional, mas a identificação não raro põe em risco a vida ou provoca o perigo de perseguições internas por parte daquele que levou a notícia ao conhecimento oficial.

Sem contar, ainda, os casos em que a autoridade superior está também envolvida no cometimento da infração, pois a Lei de Acesso à Informação modificou o estatuto federal para incluir a suspeita de envolvimento da autoridade superior, hipótese na qual o servidor deve levar ao “conhecimento de outra autoridade competente para apuração”.

Conforme tivemos oportunidade de expor: “a denúncia anônima frequentemente auxilia a Administração a chegar a dados que não teria acesso se fizesse esse trabalho sem as informações prestadas”.[2] Contudo, tanto a Administração como o informante não podem se utilizar de provas obtidas por meios ilícitos.

Depois, não se pode esquecer que a Administração Pública atua com autoexecutoriedade, sendo a autoridade competente ou os órgãos de corregedoria que têm o dever de apreciar com prudência, a partir, por exemplo, de averiguações preliminares, se é o caso de instaurar a sindicância ou o processo administrativo disciplinar.

Em suma, com denúncia anônima ou sem denúncia anônima a autoridade competente só poderá instaurar o PAD ou a sindicância se houver plausibilidade na acusação feita. No âmbito administrativo há oficialidade, isto é, não há inércia. No mesmo sentido já decidiu o STJ: “Tendo em vista o poder-dever de autotutela imposto à Administração, não há ilegalidade na instauração de processo administrativo com fundamento em denúncia anônima. REsp 153.177-0, DJe 25.5.2009.

Se o denunciante comunicar com sigilo o fato aos órgãos competentes, que depois atuarem com discrição na busca pela verdade real, não há porque promover a essa inversão de valores, ameaçando quem de boa-fé delatou a infração disciplinar.

3. Superar a tese da “atipicidade”

Como os estatutos costumam definir as infrações funcionais a partir de conceitos jurídicos indeterminados, é comum a doutrina mencionar que há no processo administrativo disciplinar atipicidade. Trata-se de uma conclusão que merece aprimoramentos.

Ora, o art. 5ᵒ, XXXIX, da Constituição determina que: “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”. Ainda que se admita que haja possibilidade de a previsão ser desdobrada de forma mais clara em ato normativo da Administração, ele deve ter algum fundamento em expressa previsão legal, sob pena de violação da reserva legal em punição administrativa.

Portanto, ainda que se fale que as condutas descritas nos estatutos funcionais contemplam conceitos indeterminados, como: “falta grave”, “procedimento irregular de natureza grave” e “incontinência pública e escandalosa”, a discricionariedade proveniente da interpretação de tais conceitos indeterminados não pode resvalar para uma repressão arbitrária e/ou discriminatória, como acontecia, por exemplo, nas “práticas medievais” utilizadas na época da ditadura militar brasileira.

Na ditadura, para fins de tutelar a “segurança nacional”, o art. 2ᵒ do Decreto-lei nᵒ 98/69 objetivava garantir a “consecução dos objetivos nacionais contra antagonismos, tanto internos quanto externos”. Tal atipicidade foi utilizada, na prática, como pretexto para o desatendimento explícito donulum crimen, nulla poena sine lege, sendo que atualmente considera-se que antagonismos ideológicos são pressupostos em um Estado Democrático de Direito ou será que todo mundo é obrigado a ter a mesma orientação ideológica?!?

4. Erradicar o cômputo da prescrição “a partir da data em que o fato se tornou conhecido”

Enquanto o prazo prescricional no crime flui da data da consumação do ilícito penal e não da ciência do fato, há estatutos que reproduzem a seguinte regra, encontrada no art. 142, § 1ᵒ, da Lei nᵒ 8.112/90: “o prazo de prescrição começa a correr da data em que o fato se tornou conhecido.”

Segundo críticas feitas por Edmir Netto de Araújo e Ruy Cardoso de Mello Tucunduva Sobrinho,[3]essa determinação tem potencial de tornar o poder de punição do servidor pelo Estado indefinido, transformando a imprescritibilidade na regra que guia as punições disciplinares federais.

Assim, se o servidor cometer uma infração administrativa que simultaneamente configura crime contra a Administração, a infração mais grave, isto é, o ilícito criminal deixará de ser punível antes da infração menos grave, o que é incoerente e, portanto, absolutamente irracional.

5. Afastar a aplicação automática da pena capital/demissão

A AGU tem pareceres, como o GQ 177/1998, que opinam que diante das hipóteses listadas nos incisos do art. 132 da lei, que abarcam, por exemplo, crime contra a administração pública, abandono de cargo, inassiduidade habitual, improbidade administrativa, incontinência pública e conduta escandalosa na repartição, insubordinação grave em serviço, por exemplo, aplica-se a sanção máxima de demissão, sem possibilidade de atenuação da penalidade, sob pena de nulidade do ato.

O parecer AGU n. GQ 183, por exemplo, dispõe que “é compulsória a aplicação da penalidade expulsiva, se caracterizada infração disciplinar antevista no art. 132 da lei nᵒ 8.112, de 1990”.

Afasta-se, pela orientação contrária à dosimetria da pena, a possibilidade de atenuação da sanção prevista no caput do art. 132 do estatuto federal, pelo art. 128 da mesma lei, que determina que na aplicação das penalidades serão consideradas: a natureza e a gravidade da infração cometida, os danos que dela provierem ao serviço público, as circunstâncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes funcionais.

Além de não ser uma interpretação sistemática, é bastante ultrapassado na hermenêutica jurídica pós-positivista, pretender impedir a utilização do princípio da individualização da pena, uma vez que se trata de corolário da proporcionalidade.

Ora, a pena deve ser, não só no direito penal, mas também no direito administrativo, necessária e suficiente para a reprovação do ilícito, na prevenção da ocorrência de outros. Já dizia Jelllinek: nicht mit Kanonen auf Spatzen schiessen (não se abatem pardais com canhões).

Vamos supor que determinada funcionária pratique uma “conduta escandalosa” na repartição, mas que não causou danos ao serviço público, sendo que ela tem excelentes antecedentes funcionais, sendo uma servidora dedicada e que apresenta elevado rendimento nas atividades que desenvolve, justificar-se-ia aplicar a mesma sanção utilizada para alguém que praticou comprovadamente um crime contra a administração pública?

Para o STJ, não, pois há decisões (MS 13523/DF e MS 18.023/DF) em que considera ilegais os pareceres que apontam a compulsoriedade da demissão, isto é, a aplicação automática e irrazoável da “pena capital.”

[1] Note-se que existem órgãos que são exemplares neste múnus, mas lamentavelmente não são regra geral na realidade brasileira das Administrações dos diversos entes federativos.

[2] NOHARA, Irene Patrícia. Direito Administrativo. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2013. p. 288.

[3] ARAÚJO, Edmir Netto de. Curso de Direito Administrativo. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 1018. TUCUNDUVA SOBRINHO, Ruy Cardozo de Mello. A prescrição e o processo administrativo disciplinar. Anais do XX Congresso Nacional do Conpedi. Florianópolis: Fundação Boiteux, 2011. p. 2.675.

Confira trechos do acórdão:

INTERVENÇÃO DA ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO. ATUAÇÃO JUNTO AO PODER JUDICIÁRIO PARA SOLICITAR AS PROVAS PRODUZIDAS NA AÇÃO PENAL. POSSIBILIDADE. (…)PROVA EMPRESTADA. ADMISSIBILIDADE. INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS. (…) Admite-se a atuação da Advocacia-Geral da União no processo disciplinar como auxiliar da comissão processante junto ao Poder Judiciário na obtenção de provas produzidas na ação penal intentada sob os mesmos fatos investigados na esfera administrativa. É admitido no processo administrativo disciplinar a utilização de prova emprestada de ação penal, na qual se apura o mesmo fato praticado pelo servidor público. Baseada a decisão administrativa também em documentos fornecidos por órgãos da Administração Pública e nos depoimentos de testemunhas, não há se falar que ela foi tomada exclusivamente nas interceptações telefônicas franqueadas pelo Poder Judiciário. Além da conhecida independência das esferas administrativa, cível e penal, o atual entendimento jurisprudencial é de que a aplicação da pena de demissão em casos de improbidade administrativa não é exclusividade do Judiciário. Mandado de segurança a que se denega a ordem. MS 14.504-DF, J. 14.8.2013.

Comentário:

O mandado de segurança contempla prisão em flagrante do impetrante, por ter facilitado a entrada de mercadoria estrangeira no território nacional de forma irregular, determinou-se a instauração de processo administrativo disciplinar para se apurar a falta funcional, assim como os demais eventos conexos que emergissem no decorrer dos trabalhos .

Instaurado o processo administrativo disciplinar, o investigado foi notificado, juntaram-se documentos provenientes da Inspetoria da Alfândega do Aeroporto Internacional de São Paulo, da Polícia Federal e da ação criminal em trâmite perante a Justiça Federal, foram ouvidas as testemunhas e procedeu-se ao interrogatório.

O STJ admitiu a atuação da AGU no PAD para auxiliar a comissão processante para obtenção das interceptações utilizadas no âmbito judicial (prova emprestada do processo penal) e a decisão administrativa também foi tomada com base em depoimentos obtidos no PAD. Também se admitiu a possibilidade de demissão diante da improbidade administrativa.

Súmula Vinculante 5, de 16.5.2008:

“a falta de defesa técnica por advogado em processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição”.

COMENTÁRIOS: Irene Patrícia Nohara

A polêmica Súmula Vinculante 5, de 16.5.2008, originou-se do julgamento do RE 434059. Fixou-se orientação distinta do que entendia o STJ, na Súmula 343. Os Ministros do STF determinaram que, em processo administrativo disciplinar – PAD, a presença de advogado não é obrigatória. Trata-se de uma faculdade que, em âmbito federal, está expressa no art. 156 da Lei n. 8112/90. Assim, a ausência de defesa técnica por advogado não implica nulidade do processo administrativo disciplinar.

A obrigatoriedade de defesa técnica é exigida, por exemplo, para o indiciado revel que, regularmente citado, não apresenta defesa no prazo legal, hipótese em que a autoridade instauradora do processo designará servidor como defensor dativo, que deverá ser ocupante de cargo efetivo superior ou de mesmo nível, ou ter nível de escolaridade igual ou superior ao do indiciado (art. 164, e parágrafos, da Lei n. 8112/90).

Portanto, a polêmica da questão concentra-se na possibilidade de garantia da ampla defesa por meio de defensor dativo que não seja advogado, ou se ela seria assegurada tão-somente em face de uma defesa técnica feita por um advogado. A Súmula vinculante n. 5/2008 chocou-se, portanto, com a orientação do STJ, na Súmula 343/2007, que determinava que: “É obrigatória a presença de advogado em todas as fases do processo administrativo disciplinar”.

Os Ministros do STF levaram em consideração, para a edição da mencionada súmula vinculante, também fatores extrajurídicos, isto é, questões de economia processual, uma vez que, conforme informações constantes do site: Súmula Vinculante nº 5: STF, em havendo a adoção do entendimento similar ao do STJ, ocorreria a possível anulação de 1.711 processos concluídos, nos quais os servidores foram afastados de suas funções.

Note-se que a edição da Súmula provocou a reação da comunidade acadêmica. Assim, em favor do cancelamento da Súmula, posicionou-se: MORAES FILHO, Marco Antônio Praxedes de. Súmula Vinculante n. 5 do Supremo Tribunal Federal e o sistema processual administrativo punitivo. In. Processo Administrativo: Temas polêmicos da Lei n. 9.784/00. São Paulo: Atlas, 2011. p. 158-183.

Vídeo sobre a Súmula Vinculante 5