Voltou a ser prioridade a alteração da lei geral de licitações e contratos. O projeto 559 estava parado, mas daí houve o oferecimento do substitutivo, e tudo leva a crer que em pouco tempo poderemos ter uma nova lei de licitações e contratos no Brasil.

Fiquei muito honrada em ter sido convidada pelo IASP para discutir o substitutivo e dar sugestões para o aprimoramento da lei. A iniciativa dos professores Sérgio Ferraz e Márcio Cammarosano teve acolhida de grandes especialistas na matéria que se reuniram no dia 3 de outubro em uma tarde de intensivos debates, conduzidos por Joel Niebuhr e César Pereira.

O projeto e o substitutivo possuem as seguintes características: aproveitam para utilizar muito da 8.666/93, com acréscimo de inovações trazidas pelo pregão e pelo regime diferenciado de contratação. Não houve simplificação, no entanto, da lei.

Ora, cada administrativista possui sua visão. Até porque se tem um assunto controvertido na área do Direito Administrativo, esse assunto se chama licitação… Há correntes mais flexibilizantes até outras mais preocupadas com o controle… o que eleva o espectro de abordagens…

De minha parte, resolvi sintetizar alguns pontos de contribuição para esse debate com base na análise do substitutivo em trâmite.

Primeiramente, quanto aos princípios: achei relevante a presença da segurança jurídica, mas sugiro que haja o desdobramento explícito de suas facetas em: boa-fé e proteção à confiança. Isso evitaria práticas em que a Administração gera expectativas e depois as frustra, em prestígio à proibição do venire contra factum proprium por parte da Administração.

Tenho também muitas observações quanto aos objetivos da licitação. Segundo a versão do substitutivo (Emenda 67), serão objetivos do processo licitatório: assegurar a seleção da proposta mais vantajosa para a Administração Pública; a justa competição entre os licitantes; e incentivar a inovação tecnológica e o desenvolvimento socioeconômico.

Primeiramente, havia no projeto original a ideia de ampliar a eficiência nas contratações como um objetivo, acho que é realmente ambivalente tal previsão, pois apesar de a eficiência ser efetivamente desejável, ela pode representar uma brecha que permite a relativização de meios e critérios.

Depois, recomenda-se fortemente a não retirada do termo desenvolvimento nacional SUSTENTÁVEL, pois socioeconômico não é suficiente e pode representar um retrocesso nas boas práticas de compras verdes ou licitações sustentáveis. Ademais, não basta mencionar que a sustentabilidade está prevista entre os princípios, pois é relevante que seja também um objetivo da licitação.

Por fim, inovação é excelente, mas há a possibilidade da seguinte indagação: como resguardar a isonomia (que foi substituída por justa competição) e simultaneamente incentivar a inovação, sobretudo quando se utiliza de um mecanismo, por exemplo, como o pregão, que busca a contratação de bens e serviços comuns?

Então também é problemático o fomento a um mercado de fornecedores inovadores em certames que se utiliza do pregão, que é uma modalidade que pretende estar incorporada futuramente à lei geral.

Ressalte-se que entendemos que a inovação é necessária, daí o projeto contemplar o PMI e formas mais avançadas de promoção da licitação, mas ela não deixa de ser problemática quando é prevista como um objetivo geral da lei, voltada para todas as modalidades de licitação…

Outro ajuste: se é para contemplar definições na lei, que se especifique melhor a definição de bens e serviços comuns, para aqueles que sejam padronizados, sendo ofertados por um mercado próprio de fornecedores capazes de concorrer entre si para satisfazer plenamente às necessidades da Administração, em vez da repetição de definição pouco explicativa existente na Lei do Pregão… a qual foi incorporada sem alterações na Lei Geral de Licitações.

Em termos de redação, é também oportunidade para que se corrija aquela redação que diz que a licitação é ato formal, como foi excluído do substitutivo, apesar de constar do 559, pois não se trata de ato, mas de processo que, por contemplar maior competitividade, tem de respeitar exigências maiores de formalidade…

Outrossim, é pertinente mesmo que haja exceção à utilização da forma eletrônica das licitações, comprovada inviabilidade técnica ou desvantagem para a Administração, pois às vezes é mais vantajoso em termos de desenvolvimento local sustentável a realização de um pregão presencial, em vez do eletrônico, que deve ser excepcionado.

Seria interessante, ainda, suavizar a definição infactível existente atualmente de notória especialização, retirando a exigência de ser um serviço indiscutivelmente mais adequado, pois indiscutível é um exagero da lei.

Interessante a redação proposta pelo 559, e mantida no substitutivo, no sentido de que: o serviço que por suas características especiais somente possa ser satisfatoriamente executado por quem possua habilidades, expertise ou conhecimentos superiores aos ordinariamente detidos por profissionais especializados no ramo objeto do contrato.

Basta isso, não precisa manter a expressão indiscutivelmente, até porque não há algo exatamente indiscutível na área jurídica…

Estranho também a lei mencionar serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual. Acredito que o termo intelectual não sintetize exatamente o que a inexigibilidade objetiva focar, que é, nos termos conhecidos de Celso Antônio Bandeira de Mello, um estilo próprio, um traço, engenhosidade ou habilidade especial… Acho que o intelectual não é o termo mais apropriado para definir serviços técnicos especializados.

Ainda bem que o substitutivo resgatou o fato de a necessidade de a contratação inexigível de profissional do setor artístico ser feita diretamente ou por empresário exclusivo, porque o projeto 559 iria ampliar a ação dos empresários “atravessadores” de artistas, dado que determinava ser contratação direta ou indireta, o que poderia gerar problemas que são atualmente controlados pelos Tribunais de Contas…

Interessante a inserção do credenciamento como hipótese de inexigibilidade, o que já era amplamente realizado em âmbito federal, tendo em vista a possibilidade de ampliação do rol do art. 25 da lei geral, que é meramente exemplificativo. Credenciamento é voltado para objetos para os quais devam ou possam ser contratados todos os potenciais interessados, desde que não se faça exigências na contratação, sendo feita por rodízio ou algum critério que respeite a impessoalidade.

Não sou favorável à manutenção de previsão de valores fixos para a licitação dispensável pelo valor, ainda que eles variem em função de cada Municipalidade, primeiro, porque viola a Constituição, dado que a Lei Geral de Licitações deveria ser aplicada em âmbito nacional tão somente nas suas normas gerais, conforme sistemática do art. 22, XXVII, não sendo adequado o tratamento pormenorizado para Municípios, depois, deveria ser deixado para ato infralegal baixado por cada ente federativo a delimitação de tais valores, com a possibilidade de atualizações, evitando-se que sejam preestabelecidos por uma lei que provavelmente durará por décadas, como ocorreu com a Lei n. 8.666/93.

Nos Estados Unidos, por exemplo, os valores da FAR (Federal Acquisition Regulation – Regulamento Federal de Aquisições) são revistos de tempos em tempos, inclusive no tocante às contratações direcionadas a pequenas empresas. Seria interessante se o Brasil também deixasse esses valores ao critério estabelecido por atos infralegais, para que eles acompanhem as alterações de inflação.

Deve mesmo ser retirada à alusão aos bens penhorados no leilão, pois eram os empenhados. Logo, é correta a exclusão do termo penhorados do projeto. Achei, no entanto, lamentável a supressão da audiência obrigatória para licitações com valores nos moldes do art. 39 da 8.666 e sua substituição por uma audiência pública facultativa, podendo ser feita inclusive à distância, sob a forma eletrônica.

Trata-se de uma verdadeira pá de cal na participação popular em grandes empreendimentos de infraestrutura, que quase sempre procuram dialogar melhor com as comunidades tradicionais e locais por meio de realização de audiências, oferecendo medidas de compensação mais adequadas, o que frequentemente evita futuros problemas…

Quanto à adoção do orçamento sigiloso, tal qual no RDC, tenho também minhas desconfianças… Fiquei satisfeita em perceber que o professor Márcio Cammarosano também tem a sua crítica contundente ao orçamento sigiloso, pois, não obstante a proposta de se evitar cartelização, há, por outro lado, a possibilidade dele ser utilizado como um mecanismo que no fundo beneficia alguma empresa que acaba tendo acesso ao orçamento de forma ilícita, ainda mais que ele não será sigiloso para órgãos de controle interno e externo, passando, então, por várias mãos, havendo sim chances de vazar para algum interessado em particular, o que já quebra a sua promessa de evitar práticas escusas…

Será que seria adequado fomentar essa ideia de contratações mais baratas à custa da diminuição da transparência?

Melhor que seja a contratação em valor justo e com mecanismos de transparência e controle… Ora, orçamento sigiloso é um orçamento ao qual não será dada publicidade, até o encerramento da licitação. Enquanto a lei geral adotava a publicidade da estimativa de custos, o orçamento sigiloso foi agora facultado no substitutivo, tal qual ocorre no RDC…

Apesar do entusiasmo de muitos com a contratação integrada, ainda há receios de que a falta do projeto básico prévio venha a tornar mais obscuro e de difícil identificação de sobrepreço no controle, sendo esta uma preocupação maior de órgãos de controle, mas também algo relacionado com a cidadania…Percebe-se, todavia, que muito da defesa gravita atualmente na questão de se dizer que a Administração Pública por vezes não tem o know how para propor projetos inovadores e mais avançados, sendo que a necessidade de ajustes posteriores pelo particular acaba gerando prejuízos, daí a necessidade de se ampliar a possibilidade de diálogo e de apresentação de propostas diretamente pela iniciativa privada…

Mas, ainda me resta dúvidas sobre se as previsões de contratação semi-integrada realmente solucionam tais problemas, apesar de haver muitos defensores dela… Houve elogios aos moldes adotados pela Lei das Estatais no tocante à contratação semi-integrada, mas seguidos de críticas no sentido de que o projeto de Lei Geral de Licitações não se articula com a Lei das Estatais, ou seja, não há integração entre os conceitos contidos no projeto e os da Lei das Estatais.

É mais interessante a redação dada à avaliação da autoridade superior da regularidade do certame, pois agora há o estímulo ao saneamento de irregularidades. O substitutivo menciona, ainda, que, ao pronunciar a nulidade, a autoridade indicará expressamente os atos que contenham vícios insanáveis, tornando sem efeito os atos subsequentes.

Entendo que seria interessante que houvesse uma previsão de modulação de efeitos, para resguardar boa-fé por parte do contratado, caso ele não tenha concorrido para o vício, hipótese em que terá direitos que devem ser reconhecidos para que se respeite, por exemplo, a proibição do enriquecimento ilícito por parte da Administração. Outro aspecto que foi elogiado no projeto é a reabilitação.

Interessante que, em vez de ser simplesmente assegurada a prévia manifestação dos interessados como condição para anulação ou revogação, o que já é um avanço, que a lei mencione, ainda, como sugestão: expressamente a necessidade de observância da ampla defesa e do contraditório, pois este último termo compreende muito mais do que simplesmente ouvir, mas envolve dar uma resposta que leve em consideração o que foi apontado, sob pena de ser respeitado um contraditório meramente formal.

Eu achava interessante a análise de impacto da suspensão conforme previsto originariamente no 559, pois a suspensão de obra provoca sabidamente efeitos negativos incalculáveis. Mas o art. 93 do projeto original não foi repetido no substitutivo. Ele antes previa que a ordem de suspensão cautelar da licitação ou da execução do contrato é privativa da própria Administração, dos Tribunais de Contas e do Poder Judiciário, e sempre que for expedida deverá ser acompanhada de análise de impacto em que tenham sido ponderadas alternativas consideradas viáveis, com a avaliação de custo benefício de cada uma, de modo a indicar que a paralisação é a que melhor atenda ao interesse público.

Também a parte de seguro poderia ter sido aprimorada. Houve uma proposta de mudança de valores de 5 a 20% e, para contratações mais complexas, de 10 a 30%, o que pode não ser suficiente para efetivamente assegurar. Ora, há países que trabalham com 100%, mas muito se alega que a estrutura de mercado de seguros no Brasil não absorveria tal exigência – hipótese que comporta a necessidade de maiores estudos técnicos…

No tocante aos contratos, é adequada a previsão do art. 96 do substitutivo, no sentido de que o instrumento convocatório preveja o provisionamento de valores mediante a retenção proporcional nas faturas devidas ao contratado, para o pagamento de férias, décimo terceiro, salário e verbas rescisórias aos trabalhadores, para garantir o cumprimento das obrigações trabalhistas.

Isso é feito para evitar problemas futuros, dado conteúdo da Súmula 331 do TST, que pune a culpa na omissão do dever de fiscalização, mas acredito que a Administração deva agir com cautela, assegurando um contraditório por parte do contratado, que deverá ter liberado os pagamentos com a comprovação do adimplemento das obrigações trabalhistas.

Deveria ser retirada, como sugestão, a previsão da ocupação na hipótese de acautelamento de apuração de falhas contratuais, mantendo apenas na hipótese de rescisão, pois para a hipótese do acautelamento é uma medida que tem o potencial de ser violadora do devido processo legal substantivo, como defende inclusive Marçal Justen Filho, ou seja, irrazoável ou desnecessária, dado que o Poder Público já pode nomear representante para fazer a fiscalização, mas há aqueles que defendam sua utilidade.

Seria interessante também inserir expressamente na lei que as alterações quantitativas devem respeitar a natureza do objeto contratual, sob pena de invalidação, para que sejam estabelecidos parâmetros já reconhecidos pelos órgãos de controle e judicialmente.

É positiva a proposta de redução do prazo de atraso que o particular deve suportar nos pagamentos, dado que sobretudo as pequenas empresas não têm capital de giro para suportar os atrasos que atualmente são fixados em 90 dias.

Deveria ser estabelecido que é regra que se pague em dia e que esse atraso só deverá ser utilizado diante de circunstâncias justificáveis do ponto de vista público, dada impossibilidade de pagamento após o cumprimento da obrigação, com a previsão de punição específica para o agente que ´prevaricar´, se efetivamente houver dolo, ou for corrupto ao condicionar o pagamento na margem de discricionariedade legal ao recebimento de propina, para evitar práticas arbitrárias.

Seria algo relevante que a lei proibisse expressamente e com tipicidade bem delimitada as práticas delitivas mais comuns encontráveis nas licitações, ao menos para constranger diretamente… Mas entendo que tanto os delitos, como as hipóteses de improbidade, devem ser aplicadas para situações graves e não simplesmente para uma hipótese de um gestor descuidado…

Seguramente terei mais observações, ao longo do trâmite, mas por hora são esses os pontos de sugestões para a discussão do substitutivo ao projeto que torno públicos para que possamos todos debater esse assunto tão importante.

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