Segue ocorrendo em 2011 o julgamento da ADI 1923/DF, ajuizada pelo Partido dos Trabalhadores e pelo Partido Democrático Trabalhista, que foi retomado este ano, depois do indeferimento do pedido cautelar em 1 de outubro de 2007, conforme ementa de relatoria do Min. Eros Grau, abaixo transcrita:

MEDIDA CAUTELAR EM AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI N. 9.637, DE 15 DE MAIO DE 1.998. QUALIFICAÇÃO DE ENTIDADES COMO ORGANIZAÇÕES SOCIAIS. INCISO XXIV DO ARTIGO 24 DA LEI N. 8.666, DE 21 DE JUNHO DE 1.993, COM A REDAÇÃO CONFERIDA PELA LEI N. 9.648, DE 27 DE MAIO DE 1.998. DISPENSA DE LICITAÇÃO. ALEGAÇÃO DE AFRONTA AO DISPOSTO NOS ARTIGOS 5º; 22; 23; 37; 40; 49; 70; 71; 74, § 1º E 2º; 129; 169, § 1º; 175, CAPUT; 194; 196; 197; 199, § 1º; 205; 206; 208, § 1º E 2º; 211, § 1º; 213; 215, CAPUT; 216; 218, §§ 1º, 2º, 3º E 5º; 225, § 1º, E 209. INDEFERIMENTO DA MEDIDA CAUTELAR EM RAZÃO DE DESCARACTERIZAÇÃO DO PERICULUM IN MORA. 1. Organizações Sociais – pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, direcionadas ao exercício de atividades referentes a ensino, pesquisa científica, desenvolvimento tecnológico, proteção e preservação do meio ambiente, cultura e saúde. 2. Afastamento, no caso, em sede de medida cautelar, do exame das razões atinentes ao fumus boni iuris. O periculum in mora não resulta no caso caracterizado, seja mercê do transcurso do tempo – os atos normativos impugnados foram publicados em 1.998 – seja porque no exame do mérito poder-se-á modular efeitos do que vier a ser decidido, inclusive com a definição de sentença aditiva. 3. Circunstâncias que não justificariam a concessão do pedido liminar. 4. Medida cautelar indeferida.

Agora se iniciou o julgamento da ADI, pelo Plenário do STF, e, até o dia 19 de maio de 2011:

• O Ministro Relator Ayres Britto manifestou seu voto no sentido da procedência parcial, conferindo aos dispositivos da lei interpretação conforme, reafirmando a ausência de dispensa dos controles externos do Ministério Público e do Tribunal de Contas
• Em voto-vista o Ministro Luiz Fux também julgou parcialmente procedente o pedido, para conferir interpretação conforme a Constituição aos preceitos sub judice. Acompanhou em muitos pontos, em voto extenso, o relator, afirmando a desnecessidade de licitação para a celebração de contrato de gestão, por ter este mais natureza de ajuste de vontades com fim associativo e compartilhado, sem oposição de interesses; mas entendeu necessária a existência de procedimento seletivo objetivo e impessoal, nos moldes do art. 37 da Constituição, mas não necessariamente com os rigores da Lei de Licitação, para: o procedimento de qualificação das OS; a celebração de contratos com terceiros e a seleção de pessoal; enfatizando que o regime de contratação da OS é privado, enquanto os servidores cedidos se vinculam ao regime do órgão de origem; também afirmou não haver restrições quanto ao controle das OS pelo Ministério Público e pelo Tribunal de Contas. Enfim, o Ministro entendeu que o modelo de gestão da OS é uma forma de conjugar iniciativa privada com regulação, em legítima atividade de fomento.
• O Ministro Marco Aurélio pediu vista.

Cf. Informativo STF 627, de 16 a 20 de maio de 2011. Disponível em:

http://www.stf.jus.br/portal/informativo/verInformativo.asp?s1=ADI+1923&pagina=3&base=INFO

COMENTÁRIOS

Esse é um assunto que envolve inúmeras categorias do Direito Administrativo, inclusive os limites de mutação administrativa da interpretação do regime constitucional.

Concordamos com os Ministros no ponto em que dizem que as atividades abrangidas na Lei da Organizações Sociais, listadas, portanto, no art. 1º da Lei nº 9.637/98: não compreendem serviços públicos privativos do Estado, mas sim atividades onde a Constituição permite que haja prestação simultânea pela iniciativa privada, sem que seja necessária a delegação contratual (o que demandaria licitação).

Em suma, trata-se de um regime diferenciado daquele contemplado no art. 175 da Constituição, basta verificar a redação dos arts. 199 e 209 da Constituição. Por outro lado, é muito polêmica a natureza jurídica do ensino e da saúde prestados por entidades privadas, por isso mesmo Luiz Fux lembra a decisão da ADI 1266, de relatoria de Eros Grau, no sentido de que apesar de a educação particular ocorrer independentemente de concessão ou permissão, trata-se de serviço público não privativo, que obedece, portanto, às normas gerais educacionais bem como àquelas dispostas na legislação suplementar do Estado-membro.

Note-se que Luiz Fux se inclinou mais para a corrente intermediária, que não caracteriza tal atividade, quando prestada pela iniciativa privada, como serviço público, nem como atividade econômica em sentido estrito, mas como “atividade econômica de interesse público”. A nós, não agrada tanto tal posicionamento, muito embora achamos mais adequado do que aquele que radicaliza, dizendo que se trata de atividade econômica em sentido estrito, pois acompanhamos Celso Antônio Bandeira de Mello e Eros Grau, quando dizem ser serviço público social, sem descaracterização de sua natureza pelo fato de ser prestado por particulares.

Cada voto dos Ministros neste caso expõe o posicionamento deles sobre inúmeros institutos do Direito Administrativo – então, vale à pena acompanhar o desdobramento desse julgamento!