Mudanças promovidas pela nova Lei das Estatais: pontos fortes e fracos

16/08/16

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nova lei das estatais

  1. Contexto de edição da lei e a determinação constitucional de um estatuto diferenciado

Depois de mais de dezessete anos da Reforma Administrativa da década de noventa, que, por meio da Emenda Constitucional 19/98, alterou o § 1º do art. 173 para estabelecer a necessidade de lei que estabelecesse o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização e bens ou prestação de serviços, foi, finalmente, em 2016, editada a Lei das Estatais.

A Reforma inseriu, na década de noventa, essa transformação à Constituição porque não seria adequado que o regime jurídico dos entes da Administração Indireta que exploram atividade econômica fosse idêntico aos entes da Administração Direta ou de autarquias, que possuem um regime jurídico totalmente público, daí a necessidade da previsão de um estatuto que regulamentasse um regime jurídico diferenciado, inclusive no tocante às licitações, até porque as estatais são pessoas jurídicas de direito privado que sofrem derrogações de direito público.

Apesar da demora no surgimento do diploma legal, não se pode deixar de considerar que ele tramitou, paradoxalmente, nos últimos meses às pressas. Isto se deu, pois o Presidente Interino, Michel Temer, enfatizou que aguardaria a lei para a realização de nomeações nas estatais, que ficaram, portanto, suspensas, dado que o novo diploma prevê requisitos mais restritivos à nomeação de dirigentes de estatais e o discurso era pela necessidade de observância de indicações mais técnicas.

A lei foi aprovada, sancionada e publicada como Lei n. 13.303, em 30 de junho de 2016, com o objetivo de regulamentar o estatuto jurídico das empresas públicas, sociedades de economia mista e subsidiárias. No entanto, uma perplexidade é que não obstante a vigência da lei a partir de 1◦ de julho de 2016, o seu art. 91 amplia o prazo de adaptação à lei para empresas públicas e sociedades de economia mista que tenham sido constituídas anteriormente à vigência da lei para 24 meses, prazo este também necessário à adaptação às novas leis de licitações e contratos das estatais.

O presente artigo objetiva identificar as principais alterações veiculadas pela Lei das Estatais e, ao final, apontar quais são os pontos fortes e fracos trazidos pelo novo diploma legislativo.

  1. Estatais como gênero de empresa pública e sociedade de economia mista

Estatal é gênero do qual decorrem basicamente duas espécies: empresa pública e sociedade de economia mista. Um dos primeiros pontos problemáticos que salta aos olhos, todavia, é o fato de que o estatuto, à revelia do desejo da Emenda Constitucional 19/98, praticamente não diferenciou o tratamento das estatais que desenvolvem atividade econômica em relação às estatais prestadoras de serviços públicos.

Os conceitos de estatais remontam ao Decreto-Lei nº 200/67, que tratou dos entes da Administração Indireta, sendo que a nova lei manteve as características já enfatizadas pelo diploma da época do regime militar, quais sejam: enquanto a empresa pública tem patrimônio cujo capital social é integralmente detido pelos entes federativos, a sociedade de economia mista tem capital parcialmente aberto, daí porque é constituída em forma de sociedade anônima, sendo as ações com direito a voto em sua maioria dos entes federativos ou das entidades da Administração Indireta.

Logo, são duas as conhecidas distinções: (1) quanto ao capital, que na empresa pública é totalmente público, ao passo que na sociedade de economia mista é parcialmente privado; e (2) quanto à forma societária, pois a sociedade de economia mista só admite a constituição na forma de sociedade anônima, sendo submetida, portanto, à Lei das SAs, enquanto a empresa pública admite outras formas de constituição.

São chamadas genericamente de estatais porque seu controle acionário pertence ao Estado, mas assevere-se que ambas possuem natureza jurídica de direito privado. Conforme determina a Constituição, no art. 173, quando elas desempenham atividade econômica, isso se dá em virtude de: (a) imperativos da segurança nacional; ou (b) relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.

A edição da nova lei nesse período (politicamente conturbado, afirme-se) foi motivada também por fatores conjunturais. Partiu da apuração de fraudes, num sistema de carteis, em licitações e contratos que trouxe à tona a corrupção praticada por parte de altos executivos da Petrobrás em negócios superfaturados celebrados com grandes empreiteiras, conforme desenrolar da operação Lava Jato, que acarretou perda de bilhões da sociedade de economia mista em função da alta gestão desviada, em recursos que depois eram supostamente empregados em compras de votos e financiamento de campanhas de agentes políticos.

Assim, para além de regulamentar os cinco pontos especificados pela Constituição, que são: (1) função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela sociedade; (2) sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários; (3) licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública; (4) constituição e funcionamento dos conselhos de administração e fiscal, com a participação de acionistas minoritários; e (5) os mandatos, a avaliação de desempenho e a responsabilização dos administradores, uma das preocupações centrais da novel legislação foi a previsão de um sistema de governança corporativa que intensificasse a transparência e o controle das estatais, para minimizar as possíveis falhas de integridade na conduta da alta gestão dessas empresas.

  1. Parâmetros de governança corporativa

A governança corporativa foi um tema cuja discussão se intensificou nos Estados Unidos na década de oitenta, com reflexos na década de noventa. Isso se deu inicialmente pelo ativismo societário de fundos de pensão, com destaque para o Calters (na crítica à oposição dos diretores à aquisição da Texaco pela Chevron), insatisfeitos com a concentração decisória dos diretores-presidentes de companhias, que tinham acentuada influência nos Conselhos de Administração.

O ativismo societário veio a reivindicar mais poder aos acionistas minoritários, mas não impediu a ocorrência de escândalos como a falência do banco Barings, em 1995, e, mais recentemente, as fraudes ocorridas na Euron, que, nos Estados Unidos, em 2002, estimularam a criação da Lei Sarbanes-Oxley – SOX, diploma responsável pela intensificação de bons padrões de governança corporativa no gerenciamento de risco das sociedades.

A intensificação da governança nos Estados Unidos influenciou a realidade brasileira. São parâmetros empregados na Governança Corporativa, segundo o Código Brasileiro das Melhores Práticas: a prestação de contas (accountability), a transparência ou disclosure, para que os stakeholders saibam a situação efetiva da empresa e tenham meios de mensurar os riscos dos investimentos que serão feitos, a equidade na composição de eventuais interesses divergentes entre acionistas, membros do Conselho de Administração e dirigentes das empresas e a compliance, que se aprofunda na edição e prática dos códigos de ética e de integridade organizacional.

O Estatuto das Estatais e de suas subsidiárias procurou ser estabelecido, de acordo com o art. 6◦ da lei, em observância às regras de governança corporativa, de transparência e de estruturas, às práticas de gestão de riscos e de controle interno, e à composição de administração e, havendo acionistas, mecanismos para sua proteção constantes da lei.

O estatuto social deve prever que a área de compliance se reporte diretamente ao Conselho de Administração em situações em que se suspeite do envolvimento do diretor-presidente em irregularidades ou quando este se furtar a tomar medidas em situações a ele relatadas.

A lei também reconhece a possibilidade de os executivos editarem atos (normativos) que estabeleçam regras de governança destinadas às suas respectivas estatais. Ressalte-se que a não edição em 180 dias a partir da publicação da lei submete as respectivas empresas às regras de governança prevista na Lei das Estatais.

Conforme expõe Bilac Pinto, em texto clássico acerca do surgimento das empresas públicas após as sociedades de economia mista (O declínio das sociedades de economia mista e o advento das modernas empresas públicas. RDA – Seleção Histórica, 191/30), não obstante as sociedades de economia mista terem sido catalisadoras de investimentos para realização dos objetivos públicos, por meio da abertura do capital, dado que, na época em que foram criadas em profusão no mundo, o modelo de concessão já não era tão vantajoso como no início (por conta das cláusulas de garantia de juros e da ampliação da teoria da imprevisão, que acabaram forçando o Estado a participar das perdas da exploração do serviço concedido), as sociedades de economia mista não deixam, todavia, de possuir, de forma inerente, um conflito de interesses.

Tal conflito inerente se dá entre o Estado e os particulares investidores, dado que os acionistas (particulares) desejam que as ações sejam valorizadas e a empresa dê, consequentemente, o máximo de lucro possível, já, do ponto de vista do controlador, que é o Estado (em sentido lato), a finalidade da estatal é também a realização de interesses coletivos ou de segurança nacional, que se articulam com políticas estratégicas ao desenvolvimento nacional, o que não é meta necessariamente tão lucrativa.

O acionista controlador (ente do Estado), ao desenvolver as políticas públicas, objetiva, por outro lado, que haja o fornecimento de produto ou de serviço a preços mais acessíveis, tendo em vista o desejo de universalização da prestação em função do desenvolvimento da capacidade produtiva nacional e dos demais objetivos específicos que legitimam a criação da estatal.

Note-se que a sociedade de economia mista pode solucionar, de acordo com o art. 12, parágrafo único da lei, mediante arbitragem, as divergências entre acionistas e a sociedade, ou entre acionistas controladores e acionistas minoritários, nos termos previstos em seu estatuto social.

Também estabelece o art. 15 da lei que o acionista controlador da estatal responderá por abuso de poder nos termos da lei das SAs, sendo que a ação de reparação pode ser proposta pela sociedade, pelo terceiro prejudicado ou pelos demais sócios, independentemente de autorização da assembleia-geral dos acionistas. Tal ação prescreverá em seis anos, contados da prática do ato abusivo.

A função social da estatal é noção desenvolvida pelo art. 27 da lei, sendo associada ao objetivo expresso no seu instrumento legal de criação, sendo que ela deve ser orientada para o alcance do bem-estar econômico e para a alocação socialmente eficiente dos recursos geridos pela empresa pública e pela sociedade de economias mista, conforme: (1) a ampliação economicamente sustentada do acesso de consumidores aos produtos e serviços oferecidos; e (2) o desenvolvimento ou emprego de tecnologia brasileira para produção e oferta de produtos e serviços, sempre de maneira economicamente justificada. 

  1. Indicação de dirigentes e membros do Conselho de Administração

A nova lei também teve preocupação em tornar mais rigorosa a indicação de dirigentes das estatais. Apesar de as estatais desempenharem funções estratégicas para o País, desde a criação, elas foram frequentemente utilizadas no Brasil como “cabides de empregos”, isto é, para fazer indicações políticas, num sistema de trocas de favores/interesses, ou, conforme se revelou mais recentemente, como apanágio do chamado aparelhamento político, isto é, para o beneficiamento de esquemas entre empresas e políticos, numa articulação que compreende propina em contratos superfaturados e beneficiamento ilícito de recursos que depois foram supostamente utilizados para apoio a candidaturas e também à compra de votos.  

Diante de todos os escândalos amplamente noticiados na imprensa e da ausência de divulgação de dados que orientariam melhor os investidores sobre a situação efetiva que vivenciava a Petrobrás, que depois vivenciou uma brutal queda no valor das ações, houve uma reação e a nova lei criou para as estatais, no geral, regras mais rigorosas para a indicação de membros do Conselho de Administração, da diretoria, da presidência e da vice-presidência, para tentar evitar o dito aparelhamento político da Administração Indireta.

Assim, de acordo com a lei, só podem ser indicados para tais cargos cidadãos de reputação ilibada e notório conhecimento, que tenham, alternativamente: (a) dez anos de experiência profissional no setor público ou privado da área de atuação da estatal ou em área conexa; (b) quatro anos de três possibilidades: (b1) em direção ou chefia de empresa de porte ou objeto social semelhante ao da estatal; (b2) em cargo em comissão ou função de confiança equivalente a DAS-4 ou superior no setor público; ou (b3) de docente ou de pesquisador em áreas de atuação da estatal; ou, ainda (c) quatro anos de profissional liberal em atividade direta ou indiretamente vinculada à área de atuação da estatal; e, cumulativamente: formação acadêmica compatível com o cargo para o qual foi indicado e não se enquadrar nas hipóteses de inelegibilidade.

Não podem ser indicados para o Conselho de Administração e para a Diretoria: (1) representante do órgão regular ao qual a estatal está sujeita, de Ministro de Estado, de Secretário de Estado, de Secretário Municipal, de titular de cargo, sem vínculo permanente com o serviço público, de natureza especial ou de direção e assessoramento superior na administração pública, de dirigente estatutário de partido político e de titular de mandato no Poder Legislativo de qualquer ente da federação, ainda que licenciados do cargo – ou de parentes consanguíneos ou afins em até o terceiro grau deles; (2) de pessoa que atuou, nos últimos 36 meses, como participante da estrutura decisória de partido político ou em trabalho vinculado a organização, estruturação e realização de campanha eleitoral; (3) de pessoa que exerça cargo em organização sindical; (4) de pessoa que tenha firmado contrato ou parceria, com fornecedor ou comprador, demandante ou ofertante, de bens ou serviços de qualquer natureza, com a pessoa político-administrativa controladora da estatal ou com a própria empresa ou sociedade.

É possível a dispensa dos requisitos previstos no inciso I (número 1), se forem atendidas as seguintes exigências: (1) o empregado tenha ingressado na estatal por meio de concurso público; (2) o empregado tenha mais de dez anos de trabalho efetivo na estatal; e (3) o empregado tenha ocupado cargo na gestão superior da estatal, comprovando sua capacidade de assumir as responsabilidades para os cargos a que forem indicados.

Observa-se, pois, que ainda que se tenha tentado fechar as indicações, mesmo diante dos novos parâmetros, nada obsta a nomeação de técnico alinhavado a interesses políticos escusos e, de outro lado, também pode ser criticável a proibição de indicação de pessoa que exerça cargo em organização sindical, pois parece haver uma presunção de que tal pessoa age de forma distorcida, sendo que ela representa os interesses dos funcionários da empresa, que são impactados também pelas decisões estratégicas dos órgãos de cúpula.

Além do objetivo de desenvolvimento, do ponto de vista do relevante interesse coletivo e da defesa de segurança nacional, as estatais devem gerar utilidades não apenas aos seus acionistas, mas também devem considerar a qualidade de vida de funcionários que dedicam, em grande parte, parcela de sua vida útil em atividades desenvolvidas em prol da companhia, logo, a representação dos interesses também dos empregados públicos, muitos dos quais não têm qualquer envolvimento nos desvios que foram noticiados nos mais recentes escândalos envolvendo cúpulas de estatais, mas que sofreram os reflexos dos problemas vivenciados, seria uma preocupação sustentável do ponto de vista social, o que não justificaria, a nosso ver, a exclusão de pessoa pelo fato dela exercer cargo em organização sindical.

Desenvolvimento sustentável envolve uma gama de preocupações, não apenas econômicas e ambientais, mas também de qualidade de vida das pessoas, sejam elas as que usufruem das atividades das estatais ou mesmo os empregados públicos concursados que teriam direito de voz nas altas cúpulas também se tivessem pessoas envolvidas em atividades de representação sindical. Parece haver no Brasil um desprestígio generalizado às organizações sindicais, sendo que nos países desenvolvidos, em geral, a liberdade sindical é vista como um direito fundamental, derivado de conquistas de direitos sociais, sendo reputada, ainda, um componente relevante de sociedades pluralistas e, portanto, democráticas.

Também prevê a lei que o Conselho de Administração terá o número mínimo de sete e máximo de onze membros, sendo 25% dos membros independentes, isto é:

  • que não tenham vínculo com a estatal;
  • nem sejam cônjuges ou parentes de detentores de cargos de chefia no Executivo, como o Presidente da República, Ministros ou Secretários de Estados e Municípios ou de administrador de estatal;
  • que não tenham mantido nos últimos três anos vínculo de qualquer natureza com a estatal, que possa vir a comprometer sua independência;
  • que não tenham sido nos últimos três anos empregados ou diretores de estatal, exceto se o vínculo for exclusivamente com instituições públicas de ensino ou pesquisa;
  • que não tenham sido fornecedores ou compradores, diretos ou indiretos, de serviços ou produtos da estatal; e
  • que não sejam funcionários ou administradores de sociedade ou entidade que esteja oferecendo ou demandando serviços ou produtos à estatal ou receberem outra remuneração da estatal, além daquela relativa ao cargo de conselheiro, à exceção de proventos em dinheiro oriundos de participação no capital.

A lei também determina que o diretor da estatal assuma compromisso com metas e resultados específicos a serem alcançados, que deverão ser aprovados pelo Conselho de Administração, a quem incumbe fiscalizar o seu cumprimento.

Assim, a diretoria deve apresentar plano de negócios para o exercício seguinte; estratégia de longo prazo atualizada com análise de riscos e oportunidades para, no mínimo, os próximos cinco anos, sendo que o Conselho de Administração deve promover anualmente a análise de atendimento das metas e resultados na execução do plano de negócios e na estratégia de longo prazo, devendo publicar suas conclusões e informá-las ao Legislativo e ao respectivo Tribunal de Contas, quando houver. Podem ser, todavia, excluídas da obrigação de publicação informações de natureza estratégica cuja divulgação possa ser comprovadamente prejudicial ao interesse da empresa pública ou da sociedade de economia mista.

  1. Regras de Fiscalização e Transparência

Foram criadas regras de fiscalização e de governança na participação da estatal em sociedade empresarial, sendo o controle proporcional à relevância, à materialidade e aos riscos do negócio do qual são partícipes.

Quanto à fiscalização, aplicam-se às estatais as disposições da lei das SAs, bem como as normas da CVM sobre escrituração e elaboração de demonstrações financeiras, inclusive a obrigatoriedade de auditoria independente por auditor registrado nesse órgão.

A lei pormenorizou uma série de relatórios de execução de orçamento, riscos, execução de projetos, sendo exigida a publicidade dos documentos. Como exigências mínimas de transparência, houve a previsão, pelo art. 8◦, entre outros: da elaboração de carta anual, subscrita pelos membros do conselho de administração, com recursos e impactos econômicos dos compromissos de cumprimento das políticas públicas; da adequação do estatuto social à autorização legislativa de criação; e, como novidade, da exigência também de ampla divulgação, ao público em geral, de uma carga anual de governança corporativa.

A carta anual de governança corporativa deve consolidar em documento escrito, numa linguagem clara e direta, as informações relevantes, de forma tempestiva, sobre as atividades desenvolvidas (dados operacionais), estrutura de controle, fatores de risco, dados econômico-financeiros, comentários dos administradores sobre o desempenho, políticas e práticas de governança corporativa e descrição da composição e da remuneração da administração.

Também se prevê, no art. 9◦ da lei, regras de estruturas e prática de gestão de riscos e controle interno que abranjam: a ação dos administradores e empregados, por meio da implementação cotidiana de práticas de controle interno; área responsável pela verificação de cumprimento de obrigações e de gestão de riscos; e auditoria interna e comitê de auditoria estatutário.

O Código de Conduta e Integridade, por sua vez, será elaborado e divulgado, devendo dispor sobre: (1) princípios, valores e missão da estatal, bem como orientações sobre a prevenção de conflito de interesses e vedação de atos de corrupção e fraude; (2) instâncias internas responsáveis por sua atualização e aplicação; (3) canal de denúncias que possibilite o recebimento de denúncias internas e externas relativas ao descumprimento desse código, bem como das demais normas internas éticas e obrigacionais; (4) mecanismos de proteção que impeçam qualquer espécie de retaliação a pessoa que utilize o canal de denúncias; (5) sanções aplicáveis em caso de violação às regras do código; e (6) previsão de treinamento periódico, no mínimo anual, e sobre a política de gestão de riscos, a administradores.

Além da auditoria interna ser vinculada ao Conselho de Administração, haverá um Comitê de Auditoria Estatutário, ao qual cumpre, entre outras atribuições relevantes, avaliar a razoabilidade dos parâmetros em que se fundamentam os cálculos atuariais, bem como o resultado atuarial dos planos de benefícios mantidos pelo fundo de pensão, quando a empresa pública e a sociedade de economia mista for patrocinadora de entidade fechada de previdência complementar. 

O Comitê de Auditoria Estatutário, que será integrado por, no mínimo, três e no máximo cinco membros, em sua maioria independentes. Deverá possuir autonomia operacional e dotação orçamentária, anual ou por projeto, dentro dos limites aprovados pelo Conselho de Administração, para conduzir ou determinar a realização de consultas, avaliações e investigações dentro do escopo de suas atividades, inclusive com a contratação e utilização de especialistas externos independentes.

Ele se reunirá no mínimo bimestralmente, de modo que as informações contábeis sejam sempre apreciadas antes de sua divulgação. As atas das reuniões do Comitê de Auditoria Estatutário devem ser divulgadas, exceto se a divulgação for considerada pelo Conselho de Administração como algo que possa pôr em risco interesse legítimo da estatal, hipótese em que só se divulgará o extrato das atas (essa opacidade não atinge, todavia, os órgãos de controle, que deverão ter total e irrestrito acesso ao conteúdo das atas do Comitê, com responsabilidade da transferência do sigilo).

  1. Licitações e contratos das estatais

A parte de licitações e contatos talvez possa ser caracterizada como a mais polêmica da Lei das Estatais, pois o primeiro ponto que chama atenção é que houve a adoção de um sistema muito parecido com o regime diferenciado de contratação (RDC), com algumas adaptações.

Um aspecto que foi resolvido pela lei, antes até do posicionamento aguardado há tempos do Supremo Tribunal Federal, foi a revogação das leis que autorizam o Presidente da República a editar decreto de procedimento de licitação simplificado para a Petrobrás e para a Eletrobrás.

Exceto nas hipóteses de contratação direta, previstas nos arts. 29 e 30 da Lei das Estatais, serão obrigatoriamente precedidos de licitação: os contratos com terceiros destinados à prestação de serviços às empresas públicas e às sociedades de economia mista, inclusive de engenharia e de publicidade, à aquisição e à locação de bens, à alienação de bens e ativos integrantes do respectivo patrimônio ou à execução de obras a serem integradas a esse patrimônio, bem como à implementação de ônus real sobre tais bens.

De certa forma, seguiu-se a orientação, que já era reconhecida, no sentido de que as estatais não precisariam licitar atividades fins, mas geralmente as atividades meio, conforme se determinou que são dispensadas da observância da licitação em caso de comercialização, prestação ou execução, de forma direta, de produtos, serviços ou obras especificamente relacionadas com seus respectivos objetos sociais.

Também houve a inclusão de um inciso mais polêmico, que afasta a licitação nos casos em que a escolha do parceiro esteja associada a suas características particulares, vinculada a oportunidades de negócio definidas e específicas, justificada a inviabilidade de procedimento competitivo. São consideradas oportunidades de negócio a formação e extinção de parcerias e outras formas associativas, societárias e contratuais, a aquisição e a alienação de participação em sociedades e outras formas associativas, societárias e as operações realizadas no âmbito do mercado de capitais, respeitada a regulação pelo respectivo órgão competente.

A lei expressamente estende a obrigatoriedade de observância dos favorecimentos às microempresas e empresas de pequeno porte previstos no Estatuto Nacional das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (LC n. 123/06). Ela incorpora nos seus princípios, entre outros, a promoção do desenvolvimento nacional sustentável, referindo-se expressamente à observância do ciclo de vida do objeto, o que revela uma preocupação com a previsão de regras atinentes à sustentabilidade para a existência de contratações, sendo objetivo expresso evitar o sobrepreço ou superfaturamento.

Apesar da descrição legal pormenorizada de hipóteses de superfaturamento, a escolha pelas características do RDC não seria a medida mais apta a evitá-los, do ponto de vista da flexibilidade dada na fiscalização dos critérios dos projetos, conforme será exposto.

Entre as hipóteses de dispensa que foram pormenorizadas no art. 29 da lei, houve a previsão de valores de contratação direta para: (1) obras e serviços de engenharia até 100 mil reais, e (2) para outros serviços, alienações e compras de valor até 50 mil reais.

Ocorreu, portanto, o aumento dos valores que permitem a contratação direta em comparação com a disciplina anterior. O art. 30, por sua vez, prevê hipóteses que na lei geral de licitações são chamadas de inexigilidade, denominadas na lei das estatais de inviabilidade de competição.

Novidade para a licitação das estatais é a autorização legal para o uso de procedimento de manifestação de interesse privado (PMI), expediente normalmente empregado em concessões ou permissões de serviços públicos, bem como em parcerias público-privadas, que permite a apresentação de projetos, levantamentos, investigações ou estudos, por pessoa física ou jurídica de direito privado, com a finalidade de subsidiar a administração pública na estruturação de empreendimentos.

Curioso notar que a Lei das Estatais cria algumas exigências particulares de suas licitações, mas depois alega que haverá a adoção da modalidade de preferencial de licitação por pregão, conforme a Lei n◦ 10.520/02. Há maior flexibilidade na classificação, pois se permite correção de defeitos sanáveis apresentados nas propostas.

O art. 38 da lei estabelece inúmeros impedimentos de participação de licitação por empresa bastante restritivos inclusive se houver sócio ou administrador de empresa suspensa ou impedida ou mesmo tiver nos seus quadros de diretoria pessoa que participou de empresa declarada inidônea, o que pode ser considerada uma medida exagerada, sobretudo se a pessoa não tiver culpabilidade em relação à conduta da mencionada empresa anterior.

Foram mantidas do RDC as hipóteses de orçamento sigiloso (art. 34 da lei), a oportunidade recursal concentrada, e a contratação integrada, sendo que a Lei das Estatais inovou, criando uma controvertida contratação semi-integrada, que será regra em obras de engenharia. Semi-integrada porque o projeto básico existe, mas pode ser alterado, desde que seja demonstrada a superioridade das inovações em termos de redução de custos, de aumento de qualidade, de redução da prazo de execução e de facilidade de manutenção ou operação.

Ademais, assim como nas parcerias público-privadas se visa uma repartição objetiva de riscos, na licitação da lei das estatais há, no art. 42, X, a obrigatoriedade da previsão de uma matriz de riscos, em que se estabelece regras referentes aos ônus financeiros decorrentes de fatos supervenientes à contratação.

Por fim, apesar de a lei ter sido bastante pormenorizada no tratamento da licitação, paradoxalmente com brechas estruturais questionáveis, que têm impactos na fiscalização e dos contratos, ela não previu um tratamento completo no tocante à regulamentação dos contratos administrativos, em comparação, por exemplo, com a Lei geral de Licitações, o que também é alvo de indagações.

  1. Conclusões

A Lei das Estatais apresenta algumas perplexidades: surgiu tarde e, paradoxalmente, às pressas. Ainda, apesar de ser aplicada de imediato às novas estatais, fornece um prazo muito longo às empresas públicas e sociedades de economia mista já existentes para a adaptação às novas regras, correspondente a dois anos (24 meses).

O ponto forte da lei foi pormenorizar regras de fiscalização e controle rumo à maior transparência da governança corporativa, para evitar conflitos de interesses e permitir o controle tempestivo da estatal diante de decisões estratégicas. Essas determinações tendem a melhorar a situação jurídica dos seus investidores particulares.

Também houve a delimitação da necessidade de adoção do Código de Ética e Integridade, o que já era praticado por grande parte das estatais, e a previsão de um Comitê de Auditoria Estatutário, este sim mais inovador, uma vez que avaliará os parâmetros que fundamentam os cálculos atuariais, bem como os planos de benefícios de fundos de pensão para tentar evitar lesão aos investidores de fundos, sobretudo de entidades fechadas de previdência complementar, diante de possíveis decisões abusivas tomadas pelos órgãos de cúpula.

Apesar de toda celeuma em torno dos novos critérios de indicação, para supostamente afastar o “aparelhamento político” da estatal, entendemos que esses novos parâmetros ainda são bem abrangentes.

A presença de critérios técnicos de indicação compreende, sem dúvida, uma preocupação legítima, mas jamais suficiente (ainda mais que a ação de técnicos pode ser articulada com interesses políticos escusos), pois os desvios seriam muito melhor combatidos, data venia, se houvesse um tratamento mais pormenorizado focado na fiscalização dos contratos administrativos celebrados pelas estatais, pois é deles que advieram os problemas identificados de distorções ocorridas na Lava Jato, por exemplo.

Mas, no tocante às regras de licitação, há dificuldades de compreensão da lei, dado que ela foi pormenorizada em muitos dispositivos, até mais do que o desejado pelo desígnio constitucional pós-emenda 19/98 para estatais que atuam no domínio econômico, daí outro ponto conflitante da regulamentação legal em relação ao tratamento constitucional (pois a lei tratou indiscriminadamente todas as estatais: tanto as que prestam serviços públicos como as que atuam no mercado, o que é um equívoco), mas, ao mesmo tempo, ela copia do RDC (Regime Diferenciado de Contratação), o que é mais indiciário da flexibilização na fiscalização, isto é, além do orçamento sigiloso, houve a adoção de uma problemática contratação que agora é semi-integrada e que deixa abertas brechas de ajustes que podem gerar, a depender da índole da contratação em particular, o “pretensamente” combatido superfaturamento.

Logo, o ponto fraco é o tratamento dado às licitações e contratos, pois a Lei das Estatais supostamente procura hastear a bandeira do combate à corrupção fincando-se em terreno tecnicamente movediço…  

Obs. Ao utilizar as reflexões deste artigo fazer a menção à fonte, por gentileza: NOHARA, Irene Patrícia. Mudanças promovidas pela nova Lei das Estatais: pontos fortes e fracos. Disponível em: <www.direitoadm.com.br>. Acesso em (inserir a data de acesso). Muito obrigada.

Sobre Irene Nohara

Advogada parecerista. Livre-docente em Direito Administrativo (USP/2012), Doutora em Direito do Estado (USP/2006), Mestre em Direito do Estado (USP/2002) e graduação pela USP, com foco na área de direito público. Professora da pós-graduação stricto sensu da Universidade Presbiteriana Mackenzie (mestrado e doutorado). Autora de diversas obras jurídicas.