Entrevista com Clovis Bueno de Azevedo

O entrevistado é professor da Escola de Administração de Empresas de São Paulo, da Fundação Getúlio Vargas. Formou-se em Administração Pública, pela FGV, assim como em Ciências Sociais, pela USP. Tem mestrado e doutorado em Ciência Política, também pela USP, programa conceito Capes 7, orientados por Maria Tereza Sadek. É, atualmente, Chefe do Departamento de Gestão Pública da FGV EAESP. Com ampla experiência na Gestão Pública, Municipal e Estadual, aposentou-se recentemente, no cargo de Analista de Planejamento e Desenvolvimento Organizacional, após 40 anos de carreira, como servidor efetivo da Prefeitura do Município de São Paulo. Foi superintendente do Instituto de Previdência, secretário adjunto e chefe de gabinete de diversas secretárias da PMSP, em diferentes governos, assim como chefe de gabinete da Imprensa Oficial do Estado e Diretor da Fundação para o Desenvolvimento Administrativo – Fundap. Com extensa atuação, acadêmica e profissional, em gestão de servidores e empregados públicos, é entusiasta debatedor do papel do Estado, bem como das mais avançadas e humanizadas técnicas de gestão da força de trabalho dos entes, que ao mesmo tempo respeitem os princípios da administração pública. 

O site direitoadm tem o orgulho de ter essa sumidade, Professor Clovis Bueno, que irá esclarecer aspectos de acentuada importância na atualidade: como ficam os vínculos dos servidores, em face da PEC 32/2020, atualmente em curso de debate no Congresso Nacional. Trata-se de assunto de interesse geral, dada a tramitação da Proposta de Reforma Administrativa. Assim, poderemos obter o relato e a preocupação de quem lidou diretamente com a gestão de pessoas e que nos traz esclarecimentos sobre os impactos desta proposta que intenta alterar a Constituição no tocante às normas referentes aos servidores e empregados de todos os entes federativos.

ENTREVISTA

Primeiramente, muito obrigada pela disposição de esclarecer o público sobre essa questão. Quais seriam os agentes públicos que se vinculam ao Estado por meio de cargos e quais se vinculam por meio de empregos? O que caracteriza esses vínculos e como classificá-los na sistemática atual da Constituição de 1988? 

Dr. Clovis Bueno de Azevedo. Em sentido estrito, cargo é a unidade de competência, assim como respectivas atribuições e responsabilidades, atribuídas a um agente público, mais especificamente um agente administrativo submetido ao regime estatuário, em qualquer dos Poderes Constitucionais. Os cargos dividem-se entre cargos efetivos, providos por meio de concurso público, e os cargos em comissão, de provimento e exoneração livres (“ad nutum”). Em regra, os efetivos são servidores de carreira (há, excepcionalmente, cargos isolados). Os cargos em comissão também são denominados como “de confiança”, dada a natureza da relação entre seus ocupantes e aqueles que os nomeiam. O regime estatutário é exclusivo da administração direta, de autarquias e de fundações públicas (para alguns autores, obrigatório, em face do Regime Jurídico Único). Não há estatutários, portanto, em empresas públicas e sociedades de economia mista.

Em sentido lato, também são ocupantes de “cargos” os agentes políticos, os quais ocupam postos no primeiro escalão do Executivo, ou do Legislativo. São eles: presidente(a), governador(a), prefeito(a), ministros(as), secretários(as), estaduais e municipais, assim como os(as) parlamentares – senadores(as), deputados(as), federais e estaduais, e os(as) vereadores(as). Há quem inclua na categoria de “agentes políticos” os membros da Magistratura, do Ministério Público, dos Tribunais de Contas, assim como os agentes diplomáticos. Uma alternativa seria denominá-los “agentes constitucionais” e/ou “agentes estatais”. Os agentes políticos não estão submetidos ao regime estatutário próprios dos servidores públicos. Por fim, os militares (os membros da Forças Armadas e os das Polícias Militares Estaduais, inclusive Bombeiros), com estatutos próprios, distintos daqueles dos civis, ocupam postos e graduações.

Nos termos da Constituição Federal, e analogicamente ao conceito de “cargo”, o “emprego” (público) pode ser definido como a unidade de competência, assim como respectivas atribuições e responsabilidades, atribuídas a um trabalhador submetido ao regime da CLT (Consolidação das Leis do Trabalho, criada pelo Decreto-Lei 5.452/1943), em qualquer dos Poderes Constitucionais. Tratando-se de vínculo com uma autarquia, com uma fundação pública, ou mesmo com a administração direta, referido trabalhador denomina-se, tanto empregado público, quanto servidor público. Nos termos da Constituição Federal, mais especificamente após a Emenda Constitucional 19/1998, tratando-se de vínculo com uma empresa estatal (empresa pública ou de sociedade de economia mista) – em que o regime celetista é obrigatório, referido trabalhador é um empregado público, mas não se lhe aplica a denominação servidor público, mesmo que a estatal preste serviço público. Assim como no caso dos cargos, os empregos públicos dividem-se em duas categorias: aqueles cujo provimento é obrigatório por meio de concurso público e os que podem ser preenchidos por meio de livre indicação.   

Embora a definição de cargo, assim como os vínculos que lhes correspondem, esteja consolidada em nosso Direito, a PEC 32/2020 propõe e promove um extenso rol de confusões, impropriedades e retrocessos.   

Na exposição de motivos do Proposta de Emenda Constitucional nº 32/2020, enviada ao Congresso em setembro de 2020, mas que iniciou seu debate na CCJ agora no início de 2021, informa-se que haverá propostas de vinculações mais alinhadas às necessidades da Administração. Em primeiro lugar, o que seria esse vínculo de experiência proposto? Qual a vantagem ou o perigo deste tipo de vinculação?

Dr. Clovis Bueno de Azevedo. A afirmação de as “novas vinculações” serem “mais alinhadas às necessidades da Administração” é duplamente frágil. Primeiro, haveria que se demonstrar em que medida são efetivamente novas as vinculações propostas, ou – ao contrário, se não passam de misturas e/ou de modalidades distorcidas de vínculos já existentes (isto é o que me parece). Em segundo lugar, de que necessidades se trata, quem as estabeleceu, a partir de quais pontos de vista, com base em quais premissas, tendo como referência qual modelo de Estado e de Administração Pública?

Na exposição de motivos alega-se que “o Estado custa muito, mas entrega pouco”, faz-se menção à “estrutura complexa e pouco flexível da gestão de pessoas”, demandam-se “soluções rápidas” e invoca-se a necessidade de “entregar serviços de qualidade para a população brasileira”. São lugares comuns disseminados pela avalanche gerencialista (pelos defensores da reforma gerencial), a chamada NPM – “New Public Management”, ou pelos ditos neoliberais. Quem se oporia a que seja necessário prestar serviço público de qualidade? E por que isso exigiria enxugamento do Estado? A par disso, entrega-se efetivamente pouco à população? Isso se aplica, por exemplo, ao SUS – Sistema Único de Saúde? A medicina privada é a solução? O que a pandemia do Covid-19 nos está ensinando? Onde o Estado custa muito? Estamos investindo demasiadamente em Pesquisa, Ciência e Tecnologia? Professores do Ensino Fundamental têm salários excessivos? Quais tipos de “soluções rápidas” são necessárias? A estabilidade é efetivamente um entrave jurídico ao desligamento, quando e se necessário, de servidores? A economia e a inovação impulsionam-se pelo mercado, sem necessidade de apoio e forte financiamento estatal? Estas questões, entre tantas outras, requerem um debate que teria de se fazer de modo amplo e rigoroso.

Quanto ao “alinhamento” pretendido na PEC, as propostas são ao menos consistentes? O chamado “vínculo de experiência”, por exemplo, padece de personalidade dupla, esquizofrênica talvez. Ao ser qualificado na PEC (Artigo 39-A, inciso I) como uma “etapa de concurso público”, ele é na verdade um não-vínculo; é, no máximo, um quase-vínculo, ou melhor, uma expectativa de vínculo.

No regime celetista, há um período inicial de até 90 dias denominado “contrato de experiência”, vale dizer, já há vínculo empregatício estabelecido; isto se aplica tanto a um contrato entre pessoas privadas quanto à esfera estatal. Quando se trata de emprego público provido por concurso, ao se iniciar tal experiência, o certame já se encerrou e o contrato já se firmou. Contudo, no período de experiência tal qual concebido na PEC, sendo ele ainda etapa de concurso, e para provimento de cargo – regime estatutário, portanto, não há ainda, a rigor, vínculo de trabalho, pois antecede a nomeação, a posse e o início de exercício. Em que pese o parágrafo único do Artigo 41 da PEC refira-se como “servidor” a quem esteja em “vínculo de experiência”, ambas as expressões – vínculo e servidor – são ali utilizadas de maneira conceitual e juridicamente incorreta, no mínimo imprecisa. Se não houve provimento do cargo, não há vínculo estabelecido com a Administração; e não há, tampouco, um servidor, há um candidato. Ao contrário, para haver um servidor, tem de haver um cargo provido; não há mais, portanto, um candidato.  

Apenas a título de concessão, e para fins de raciocínio, conceda-se que haja “vínculo” entre o “candidato-servidor” – essa modalidade moderna de minotauro – e o Estado. Pela PEC, essa segunda etapa seria doravante obrigatória para todos os concursos, para quaisquer cargos, em todos os entes federativos, sem liberdade de opção. Mais, esse “vínculo” inicial teria de perdurar por, no mínimo, dois anos, no caso de concurso para cargos (ou carreiras) “de Estado”, e por, no mínimo, um ano, no caso dos demais cargos efetivos (na PEC inadequadamente qualificados como “vínculo por prazo indeterminado”). Ressalte-se que a previsão é de um ou dois anos, “no mínimo”. Por quanto tempo poderia perdurar estar situação? O ente teria liberdade de estabelecer a duração de três, cinco, dez anos?

Há concursos em que segunda etapa é desejável? Sim, mas não faz sentido ser compulsória para todos eles, muito menos ser longa, pois as especificidades de cada cargo são muitas, podendo ser necessário, em vários casos, concluir-se logo o concurso e o (ex)candidato já ter se investido plenamente da condição de servidor, especialmente quando suas funções têm natureza estatal. Além de constituir uma estranha mistura de candidato com servidor, este “vínculo” de experiência é uma confusa superposição de etapa de concurso com estágio-probatório, juntando as desvantagens de cada um deles. No formato proposto, o candidato fica por, no mínimo, um ou dois anos em situação precária, insegura, correndo o risco de não ser efetivado, mesmo que tenha bom, ou até excelente desempenho, pois admite-se haver mais candidatos do que vagas a serem preenchidas após a experiência. Quantas pessoas vão se submeter a essa situação, quem vai largar um emprego, quem vai mudar de cidade para ficar meses a fio em experiência?

Prevê-se que o candidato contribua para o regime próprio, típico e exclusivo de quem já é plenamente servidor. Se o candidato não for efetivado, seja os valores de sua contribuição, seja a “patronal”, serão transferidos para o regime geral? Haverá compensação financeira? O ex-candidato (que não logrou tornar-se servidor) terá de providenciar a averbação do tempo de contribuição junto ao INSS?

Por todas estas razões, entendo que faria muito mais sentido, em vez desse esdrúxulo “vínculo” de experiência, aperfeiçoar o estágio probatório, ou melhor, fazer cumprir o que já está previsto em nossa Constituição, vale dizer, ao longo de três anos, avaliá-lo; a rigor, mais do que isso, caberia promover a integração entre o novo servidor e a Administração. Caso não seja aprovado na “avaliação especial de desempenho” prevista no parágrafo quarto do artigo 41, aí sim, desligue-se.       

A PEC 32/2020 procura desconstitucionalizar o assunto de vinculação, ainda objetiva que haja lei complementar dispondo sobre normas gerais acerca de gestão de pessoas, mas, ao mesmo tempo, dá um golpe de morte (agora fatal, provavelmente sem possibilidade de ressuscitar por ADI, exceto se houver novamente um vício formal de inconstitucionalidade) no regime jurídico único? Deseja aproximar a gestão pública da realidade privada, intentando manter o regime estatutário e a estabilidade apenas para carreiras de Estado, de uma forma um tanto quanto confusa, pois ainda deixa à disciplina infraconstitucional a decisão política sobre o que seriam as carreiras de Estado, querendo novamente essa disseminação celetista. Como você enxerga esse movimento e quais problemas identifica, caso a PEC seja aprovada?

Dr. Clovis Bueno de Azevedo. Quanto ao estabelecimento dos “novos” tipos, ou modalidades, de vínculos, parece-me que não há desconstitucionalização, pois o Artigo 39-A da PEC os estabelece expressamente, em seus incisos I a V, sem a possibilidade de alterar quais eles sejam por meio de legislação ordinária, mesmo que complementar. Trata-se, de todo modo, como exposto acima, de um retrocesso, particularmente quanto à obrigatoriedade de “vínculo” de experiência; nesse caso, há, até ao contrário, (indevida) “constitucionalização” de algo que nem sequer em lei ordinária deveria ser imposto.

Por outro lado, de fato, no novo Artigo 39, a PEC promove ampla desconstitucionalização, transferindo questões essenciais a futura lei complementar federal. Vale a pena relacioná-las: normas gerais de gestão de pessoas (inciso I), política remuneratória e de benefícios (inciso II), ocupação de cargos de “liderança e assessoramento” (inciso III), organização da força de trabalho (inciso IV), progressão e promoção funcionais (inciso V), desenvolvimento e capacitação (inciso (VI), duração máxima de jornada para fins de acumulação. Ao retirar a previsão, várias são as conquistas que se põem em risco. Para citar ao menos um exemplo, a Constituição obriga no artigo 39, parágrafo segundo, que os entes mantenham escolas de governo para formação e aperfeiçoamento de servidores públicos, determinando que a participação seja requisito para promoção. A PEC retira essa obrigatoriedade. Ela voltará em Lei complementar?  

Além de estipular “competência complementar” aos entes federativos (o que seria razoável), concede-se-lhes, todavia, “competência … plena” para legislar a respeito dessas questões enquanto a Lei complementar não vier. Meu entendimento é que esta descentralização, ao contrário de democrática é desastrosa, seja em face de nem sequer haver prazo previsto para referida Lei federal, seja porque neste interregno – que pode ser longo (lembre-se que, passadas três décadas, o Congresso não regulou, por exemplo o direito de greve dos servidores), cada ente decidirá, como bem lhe aprouver, a respeito de questões que devem ser minimamente uniformes, em que pese sejamos uma federação. Houvesse uma Lei Orgânica da Administração Pública, de caráter nacional (não apenas federal), que junto com a PEC se encaminhasse ao Congresso, e que incorporasse todos esses pontos, a situação seria mais razoável.

A PEC transfere também, expressamente, aos entes a competência para definir, cada qual a seu modo, diversas questões, tais como o formato e o limite de duração do vínculo de experiência, a forma de avaliação periódica de desempenho, as condições de “perda de vínculo ou cargo” (leia-se, desligamento e demissão), os “critérios mínimo de acesso” (entenda-se, formas e requisitos para provimento) aos cargos de liderança e assessoramento (melhor seria “cargos em comissão”). Muitos riscos também aqui se correm, até porque não está claro o que exatamente deverá, ou não, ser um dia (re)unificado em Lei complementar federal. 

Com relação ao RJU (Regime Jurídico Único), a PEC é mais uma vez ambígua, pois determina, no “caput” do Artigo 39-A, que os entes “instituirão, no âmbito de sua competência, regime jurídico de pessoal, que compreenderá…” (em seguida, arrolam-se, nos cinco incisos, os pretendidos novos vínculos). Observe-se a redação “regime jurídico”, no singular, o que poder suscitar a hipótese (ou a arguição) de que o regime seja um único. Além disso, nos incisos III a V, utiliza-se a expressão “cargo” (não se fala em “emprego”). Quanto aos incisos I e II, referem-se, respectivamente, a (etapa de) concurso para provimento de cargo e a contratações temporárias não regidas pela CLT. Logo, se o termo “cargo” estiver sendo usado de modo juridicamente adequado, por que, ou como não chegar à conclusão que este futuro regime tem de ser forçosamente o estatutário?

Sabedores que somos das predileções hiperprivatistas do atual governo, é de se surpreender que não haja menção a “empregos” no Artigo 39-A da PEC. Daí, a indagação: ainda que inadvertidamente, embora a PEC retire o RJU por uma porta, ela o trás de volta por outra? Ainda que sem se dar conta, embora questione o regime estatutário, ao mesmo tempo o preserva?    

Haveria necessidade de criação de um vínculo por prazo determinado, diante da existência de um regime específico, que é o da Lei nº 8.745/1993? Qual seria a utilidade ou a suposta necessidade de uma nova disciplina?  

Dr. Clovis Bueno de Azevedo. O “vínculo por prazo determinado” é outro exemplo de confusão, mais do que inovação. A PEC revoga o inciso IX do atual artigo 37, em que se prevê contratação sem concurso, por “tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público”. Com isso, estaria não-recepcionada a Lei Federal 8.745/1993 (e correlatas dos demais entes federativos), que regula tal inciso? O “vínculo por prazo determinado” não seria, contudo, o mesmo já existente, apenas com nova denominação? O problema é que a retirada dos termos “necessidade temporária” e “excepcional interesse público” revela outras intenções, destacadamente a de fugir do concurso público.

Em nível constitucional, contratações temporárias são hoje admissíveis em condições bastante restritas. É preciso que a necessidade seja tanto “temporária” quanto de “excepcional interesse público”. Há razões para arguir que o atual rigor constitucional seja excessivo. Mas há razões também para temer que o combate ao excesso dê lugar ao descontrole. Embora a Lei 8.745/1993 já tenha alargado (com discutível constitucionalidade) o conceito de “necessidade temporária de excepcional interesse público”, a PEC amplia ainda mais as hipóteses para contratações temporárias.

Estão expressamente referidas na PEC, como hipóteses para contratação sem concurso (nesses casos, não poderia ser diferente) situações de calamidades e emergências. Além de essenciais, essas contratações devem ser ágeis, urgentes, inviabilizando-se realizar concurso.

Preservam-se (trazendo também à Constituição o conceito já alargado em lei ordinária) necessidades temporárias ou sazonais, como realização de censos. É avanço, desde que se trate de necessidade relevante, mesmo que não chegue a ser interesse público “excepcional”.

Prevê-se, igualmente, (novamente elevando-se ao nível constitucional) a hipótese de “acúmulo transitório de serviço”. Para equacionar tal situação, desde que a questão seja importante e não postergável, faz sentido caber contratação por tempo determinado.

Mas na PEC acrescenta-se “paralização de atividades essenciais”. Embora seja indispensável regular o direito de greve no serviço público (relembre-se que, passadas três décadas, isso ainda está por fazer!); e a despeito de que greves em atividades essenciais devam ser (ao menos) restringidas, a autorização ilimitada para contratação excepcional, sem concurso, não colidirá com um direito, o de greve, previsto na Constituição? Como conciliar estas duas exigências?

Não basta que contratações “temporárias”, ou “por prazo determinado”, justifiquem-se pela relevância. É preciso verificar igualmente sua urgência e, assim, a impossibilidade (ao menos, inconveniência) de que se realizem mediante concurso público.

O próprio conceito de “temporário”, ou “prazo determinado”, precisaria ser (re)avaliado. Pela Lei 8.745, previram-se prazos de até 5 anos, como no caso de projetos do Sistema de Vigilância da Amazônia. Determinado é; mas temporário? Faz sentido? Como ficaria em nova lei ordinária, isso seria corrigido? Seria piorado?

Na legislação federal vigente, não havendo concurso, mas para haver impessoalidade, exige-se, como regra, realização de “processo seletivo simplificado”. Excetuam-se situações de calamidades e urgências, bem como contratação de professor visitante, autorizando-se observar o critério de notória capacidade técnica ou científica. Como seria em nova lei ordinária? A PEC nada prevê quanto a isso.

O mais preocupante, contudo, é o inciso III do parágrafo segundo, pois ali também se autoriza contratação temporária para “atividade ou procedimentos sob demanda”, sem indicar restrições ou limites, sem especificar de que se trata. Qualquer coisa poderá ser demandada? Não haverá risco de, nesses casos, o novo vínculo por “prazo determinado” levar a ainda mais abusos do que hoje existem? Essa modalidade contratual não servirá para burlar o concurso, até mesmo a seleção simplificada, em prejuízo da impessoalidade? 

Por meio de Medida Provisória (MP) (922/2020), cuja vigência já se encerrou, foi incluída na Lei 8.745, por exemplo, a contratação para atender a hipóteses de “demanda temporária” de tecnologia da informação, de comunicação e de revisão de processos de trabalho”. Por Lei, incluíram-se também as hipóteses de “expansão de instituições federais” (Lei 12.425/2011) ou “demandas excepcionais … em área de Atenção Básica…” (Lei 12.871/2013). Embora as hipóteses previstas nessas leis sejam justificáveis, a MP não havia sido demasiadamente generosa?

A PEC faz mais: alarga quase “ao infinito” a possibilidade de se valer de contratação temporária como forma de evitar o concurso

O que seria um vínculo por prazo indeterminado? O sujeito ultrapassa a etapa de experiência e não obtém estabilidade. Ainda se remete à lei dispor com maior liberdade sobre a perda do cargo por servidor não-estável, numa desconstitucionalização maior. Ora, será que isso não gerará problemas jurídicos, embates judiciais, por conta dessa modificação na situação jurídica do servidor que tiver esse tipo de vinculação? Seria um vínculo mais frágil, qual o ganho ou a perda?

Dr. Clovis Bueno de Azevedo. O “vínculo por prazo indeterminado” é mais uma denominação infeliz, com presunção de novidade, para algo que já existe, qual seja o vínculo correspondente a cargos (regime estatutário, portanto) de carreira, efetivos, providos por meio de concurso público.

A denominação proposta é também ruim, na medida em que não abrange os ditos “cargos típicos de Estado”, apresentados como vínculo distinto. Ocorre que estes cargos “de Estado”, além de efetivos, além de preenchidos por concurso, são também providos para período indeterminado, vale dizer, para funções permanentes. Por que, então, separá-los? O que pretende a PEC? 

Atualmente, de acordo com a Constituição, no artigo 41, em regime estatutário, havendo aprovação no concurso, começa um período de três anos de efetivo exercício, o estágio probatório. Ao término, mediante avaliação especial de desempenho, o servidor será, ou não, confirmado no cargo, obtendo estabilidade na hipótese de aprovação.

Em se tratando de servidor (ou empregado) celetista, cuja contratação também exige, como regra, concurso, não há estágio probatório, mas período de experiência, de até três meses, findo o qual, sendo aprovado, o contrato torna-se por tempo indeterminado.

Diferentemente dos servidores estatutários, os celetistas não obtêm estabilidade após o período de experiência. Mas, pelos princípios da moralidade e da impessoalidade, seu desligamento precisa ser motivado, inclusive em empresas públicas e sociedades de economia mista; vale dizer, não é livre, requer fundamentação e uma razão de interesse público.

Sendo, ou não, estatutário o futuro regime, a estabilidade é, todavia, retirada do “vínculo por tempo indeterminado”, ou seja, de todos os cargos “não-típicos de Estado”, mesmo se providos por concurso, o que constitui imenso retrocesso.

É bem verdade que, no parágrafo único do Artigo 41-A, a PEC veda o desligamento de servidores não ocupantes de cargos em comissão “por motivação político-partidária”. Mas, além de se tratar de uma confissão, um ato falho (a pretensão que outras tantas razões justifiquem desligar um servidor), a emenda aqui sai pior que o soneto. Tal desligamento “político-partidário” de um concursado seria flagrantemente irregular, com ou sem vedação constitucional expressa. E nem sequer seria possível, no caso dos cargos “típicos de Estado”, aos quais se preserva a estabilidade.

Afinal, por que excluir a estabilidade? Estabilidade é sinônimo de impunidade? Ela impede o desligamento de servidores, inclusive os ineficientes? Seria preciso aboli-la?

Com exceção do desligamento por “excesso de quadros” (ou desnecessidade de pessoal) – proposto, mas não acolhido no Congresso, por ocasião da EC 19/90 – já estão contemplados na legislação, por exemplo na Lei Federal (8.112/90), na Estadual Paulista (Lei 10.261/1968), ou na Paulistana (Lei 8.989/1979), praticamente todos os motivos que possam justificar (ou demandar) o desligamento de servidor estável, desde falta grave (improbidade, insubordinação, etc.), desídia, assim como “excesso de despesas com pessoal” (em face da “Lei de Responsabilidade Fiscal”, a Lei Complementar (LC) 101/2004).      No que toca à demissão por ineficiência, sua previsão consta em diversas normas infraconstitucionais – desde 1939 – no Decreto-Lei 1.713/1939, primeiro estatuto dos funcionários públicos federais, sem que jamais alguém tenha arguido sua inconstitucionalidade. O problema não é, então, jurídico.

Faltasse previsão em Lei Maior, o atual artigo 41, parágrafo primeiro, no inciso III, prevê, desde 1998 (EC 19), perda do cargo “mediante avaliação periódica de desempenho, na forma de lei complementar, assegurada ampla defesa”. Passados 23 anos, referida lei não foi aprovada pelo Congresso. A PEC substitui exigência de lei complementar por lei ordinária. Todavia, seria este o mais adequado caminho para enfrentar as omissões do Legislativo?

A PEC opta por solução radical. A estabilidade mantém-se apenas para cargos típicos de Estado. E, mesmo para estes cargos, propõem-se mudanças.

Observe-se que, mesmo quanto aos “cargos típicos de Estado” (e quais serão eles, quais critérios serão estipulados em lei complementar federal?), a estabilidade foi fragilizada, pois pretende a PEC que o desligamento, quando judicializado, não exija trânsito em julgado, podendo se fazer em decorrência de “decisão de órgão judicial colegiado”, em analogia ao que também se pretende quanto à previsão de prisão em segunda instância. 

Se a PEC for aprovada nos termos em que se apresentou, haverá fortes e sólidos questionamentos quanto à sua constitucionalidade. Isso se aplica não apenas à previsão de desligamento de estáveis sem trânsito em julgado, mas igualmente ao que se pretende com a retirada da estabilidade, já que mesmo na Emenda mantiveram-se os princípios da legalidade e da impessoalidade, dos quais decorre o da motivação.

Em vez do cargo em comissão declarado em lei de livre provimento e exoneração, obedecendo os percentuais legais de preenchimento com pessoal de carreira, e também as funções de confiança, sempre preenchidas pela carreira, teremos, caso a PEC seja aprovada: cargos de liderança e assessoramento. Seria correto falar em liderança para cargo? Não haveria uma confusão terminológica? Ainda, será que essa categoria mais genérica, que ainda será disciplinada, não abriria “a porteira” das repartições ao preenchimento elástico, mais próprio das trocas de favor e do apadrinhamento de um patrimonialismo?

Dr. Clovis Bueno de Azevedo. A PEC 32 exclui o texto do inciso II do artigo 37, segundo o qual a exigência de concurso público não se aplica a “cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração”. Em seu lugar, no inciso V do proposto artigo 39, prevê-se o vínculo de “liderança e assessoramento”. Seria o mesmo tipo de vínculo, rebatizado apenas?

Na nova denominação, em vez de se qualificar o vínculo pela forma de escolha do servidor, vale dizer, pela liberdade para nomear e exonerar – sem concurso público, optou-se por indicar as (supostas) atribuições atinentes a tal vínculo. Embora a “forma de provimento”, o atual critério, seja mais apropriado para nominar o vínculo (cargos em comissão), poder-se-ia entender que não se propõe alteração relevante, na medida em que o atual inciso V do artigo 37 determina que os cargos em comissão se destinem a atribuições de “direção, chefia e assessoramento”. E não seriam sinônimos, de um lado “liderança”, de outro “direção” e “chefia”? “Liderança” não seria até mais apropriado, por ser “mais moderno”? 

Liderança é um atributo desejável, muitas vezes necessário até, para quem exerça um cargo de direção ou chefia. Mas ela não se faz necessariamente presente, nem sempre o diretor ou chefe é um líder, com o que a liderança não caracteriza o vínculo. Melhor do que a prescrição (“liderança”) seria a descrição (“direção” e “chefia”). Por outro lado, há vários cargos de direção ou chefia (se se quiser, “de liderança”) que não são providos em comissão, pelo critério de livre escolha ou exoneração, mas por outras formas, tais como concursos públicos, processos seletivos, listas tríplices, indicação ou eleição pela comunidade. Se, atualmente, por norma constitucional, cargo em comissão só pode haver para desempenho de funções de direção, chefia e assessoramento, a recíproca não é verdadeira. Logo, cargo de “liderança” também não leva obrigatoriamente à desnecessidade de concurso.

A PEC 32, revogando a redação do inciso V do artigo 37, exclui outras duas outras determinações. Hoje neste inciso preveem-se “funções de confiança”, a serem exercidas exclusivamente por servidores efetivos, assim como o estabelecimento de percentual mínimo de cargos em comissão a serem preenchidos por servidores de carreira. A não ser que tais regras retornem por lei complementar, desaparecem funções privativas de quadros de carreira, e o preenchimento de cargos em comissão fica amplamente à disposição do governo, com o risco de patrimonialismo e clientelismo. A regra atual não exclui, mas seguramente reduz o problema.

Agravando a questão, se “liderança e assessoramento” batizam o vínculo, na própria PEC, não são essas contudo as atribuições correspondentes a tais cargos. No novo inciso V, indica-se que se destinam a “atribuições estratégicas, gerenciais ou técnicas”.  O que são, quais são essas atribuições? Não são, certamente, sinônimas de “direção, chefia e assessoramento”, hoje as únicas para as quais se dispensa o concurso (salvo as contratações transitórias e emergenciais). Além de serem outras as naturezas dessas três novas funções, são elásticas e abrangentes.

Atribuições gerenciais aproximam-se, talvez, do que se considere direção ou chefia. Mas atribuições estratégicas não podem ser quaisquer que se considerem essenciais, relevantes ou importantes? Independentemente do que haja de arbitrário nessa definição, não são demasiadamente, indevidamente, elásticas? Estratégicas não são, por exemplo, funções de carreiras de Estado – para as quais, contudo, se havia exigido concurso no inciso anterior?  Qual regra prevaleceria? Os cargos das carreiras de gestão, por exemplo, que hoje são tidas como de Estado, podem ser também qualificados como de atribuições gerenciais ou estratégicas? E como técnicas?

O que se entenderá como atribuição técnica? A expressão “cargo técnico” consta na letra b) do inciso XVI do artigo 37 da CF, onde se permite que um servidor acumule um cargo de professor com outro “técnico ou científico”. A definição de “técnico” não é consensual na jurisprudência. Embora prevaleça o entendimento de que cargo técnico é aquele cujo provimento requeira nível superior, há decisões judiciais que admitem ser técnico um cargo cujo provimento exige escolaridade de nível médio. Mesmo na hipótese “mais rigorosa”, nível universitário, passa-se a contratar livremente, bastando este requisito?

O tratamento da PEC ao vínculo do inciso V deixa, mais uma vez, o concurso público em segundo plano. Daí não decorre, potencialmente ao menos, apadrinhamento e patrimonialismo?

Por fim, percebe-se que esta Reforma deseja criar um Estado subsidiário e, ainda, atribuir plenos poderes ao Chefe do Executivo, conforme alteração do art. 84 da Constituição, permitindo com que o Presidente, numa tacada de decreto, acabe com entes da Administração Indireta, como autarquias e fundações. Ainda está sendo divulgada como algo bom e moderno, sendo que muitos pontos anunciam possíveis retrocessos… Como você enxerga essa precarização de vínculos acrescida de ampliação de Poderes do Executivo? Diante de sua aprofundada formação em ciência política, em conjunto com Administração Pública, quais os riscos dessas mudanças para as instituições, para a democracia e também para a gestão de pessoas no âmbito do funcionalismo?

Dr. Clovis Bueno de Azevedo. A “inclusão” de outros tantos princípios na Constituição, somando-se aos da legalidade, impessoalidade, moralidade e pessoalidade – previstos em 1988, e ao da eficiência, acrescentado em 1998, requer algumas reflexões. Transparência já não está contemplada no princípio da publicidade? Imparcialidade não decorre de impessoalidade? O que se acrescenta com esses supostamente novos princípios? Unidade e coordenação seriam efetivamente princípios, ou apenas requisitos, óbvios aliás, de organização administrativa? Inovação também é desejável. Mas, além de não se tratar propriamente de um princípio, é sempre obrigatória? O que fazer com fundamentos clássicos, com pilares já consagrados? Quanto à “boa governança pública”, quem se oporia a tal exigência? O que se soma, ao pretendê-la como princípio? Outra questão é o uso abusivo de princípios. No caso, a proliferação mais prejudica do que ajuda.

O princípio da subsidiariedade, todavia, requer uma reflexão mais atenta. O que significa subsidiariedade? Fortalecimento dos poderes locais e dos entes subnacionais? Maior grau de descentralização e desconcentração do Estado e da Administração Pública? Privatização? “Publicização” (um neologismo criado pelos adeptos da Reforma Gerencial e que corresponde à transferência de serviços para o Terceiro Setor, mais especialmente a Organizações Sociais e a Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público)? 

Cada um desses movimentos pode fazer sentido, ser até desejável, ou eventualmente necessário. Mas apenas quando e se forem respeitados limites, condições e situações claramente estabelecidos. Subsidiariedade decorre do pressuposto que o Estado seja ineficiente? Que a Administração Pública seja incapaz? Talvez nem coubesse falar-se em subsidiariedade, se isso implicar o risco de se subestimar o papel indispensável do Estado, seja para promover o desenvolvimento econômico, seja para estimular e garantir a pesquisa, a inovação científica e tecnológica, seja para formular políticas públicas, especialmente as sociais, assim como para garantir sua execução, até mesmo se prestadas por terceiros. A presunção de que o mercado – especialmente este, e o Terceiro Setor sejam mais relevantes, e que o Estado deva ser posto em lugar secundário seria o que motivou a inclusão do novo princípio?

Até mesmo a descentralização dentre entes federativos só é desejável se não se fizer às custas da indispensável coordenação nacional, a qual pressupõe um governo central competente e capaz. Não ficou isso claro diante da pandemia que hoje nos assola?

Outra questão importante, igualmente referida à “subsidiariedade”, é a previsão, no artigo 37-A, de os entes federativos firmarem “instrumentos de cooperação com órgãos e entidades, públicos e privados, para a prestação de serviços públicos”, na forma de lei federal a ser futuramente editada. Prevê-se também, além do “compartilhamento de estrutura física”, a “utilização de recursos humanos de particulares”.

Há uma série de riscos e problemas nessa proposta. Qualquer “serviço público” poderá ser prestado por meio de terceiros, inclusive, e especialmente, entidades privadas? Quaisquer? Qual será a natureza dessa lei federal a ser um dia elaborada? Ela confrontará o MROSC – Marco Regulatório das Organizações da Sociedade Civil (Lei Federal 13.019, de 2014)? O MROSC é resultado de anos a fio de intensos debates, envolvendo as mais diversas entidades da sociedade civil e um sem número de profissionais, trazendo avanços extremamente importantes. Será substituído pela nova lei?

Enquanto não vier a lei federal, que poderá demorar, prevê-se que todos os entes federativos tenham plena competência legislativa sobre a matéria. Assim como no tocante a gestão de pessoas, o fato de sermos uma federação não justifica que cada ente regule, como bem queira, uma matéria dessa natureza. Igualmente grave é a pretensão de que recursos humanos da entidade particular sejam “utilizados” pelo ente. Trata-se de mais uma forma de burlar a regra do concurso público. 

A PEC propõe que o Presidente da República tenha competência privativa para não apenas dispor sobre organização e funcionamento da administração federal (o que já está previsto), mas também criação e extinção de órgão (o que hoje está vedado). Prevê que possa extinguir, transformar, e rever atribuições de cargos efetivos, cargos de confiança “e (de) cargos de liderança e assessoramento”; restringe-se apenas a alteração de remunerações ou de requisitos “de ingresso” (a expressão correta é “provimento”). Postula que tenha poderes para criar, fundir, transformar e extinguir ministérios; e, até mesmo, para extinguir, transformar e fundir autarquias e fundações.  

Caberia, talvez, levando-se em conta a autonomia dos Poderes, constitucionalmente determinada, cogitar alguma ampliação da liberdade de o Executivo se organizar, particularmente quanto à administração direta. Mas “carta branca”, envolvendo inclusive a indireta, tal qual anuncia a PEC, parece confrontar o igualmente necessário sistema de freios e contrapesos. Especialmente, dispensar o Legislativo da apreciação da extinção de entidades autárquicas ou fundacionais seria particularmente indevido, pois extinguir tais entidades afeta também o rol de atribuições e responsabilidades que incumbe ao Estado atender.

 Concluindo, a PEC 32/2020, além de não enfrentar os privilégios que efetivamente existem na Administração Pública, tais como, vencimentos acima do teto constitucional, altas remunerações de setores do Legislativo e do Judiciário, ou normas previdenciárias diferenciadas para militares; além de não regular o direito de greve dos servidores públicos, não enfrentar o tema da contratação coletiva, propõe normas que implicam riscos e retrocessos expressivos para a gestão de pessoas, para a divisão de poderes, para a federação e, assim, para a própria democracia.     

Agradeço em nome do site a esta importante e atualizada entrevista, externando aqui nossa imensa admiração!