Diálogo Competitivo é modalidade de licitação inserida na nova Lei Geral de Licitações e Contratos (Lei nº 14.133/2021), conforme previsão no PL 1292/1995, que resulta da junção do PLS 559/2013 e 6.814/2017. Tem inspiração tanto na Diretiva 2014/24 da União Europeia, como também nas práticas de diálogo e aberturas mais procedimentais existentes no FAR (Federal Acquisition Regulation) dos Estados Unidos, sendo que o item 16.104 contempla uma lista de fatores que podem concorrer para o uso da negociação competitiva, que lá são: concorrência de preço, preço e análise de custos, tipo e complexidade da exigência e também urgência.[1]

É definido atualmente no art. 6º, XLII, da Lei nº 14.133/2021, como sendo: “modalidade de licitação para contratação de obras, serviços e compras em que a Administração Pública realiza diálogos com licitantes previamente selecionados mediante critérios objetivos, com o intuito de desenvolver uma ou mais alternativas capazes de atender às suas necessidades, devendo os licitantes apresentar proposta final após o encerramento dos diálogos”. 

Trata-se de instituto que se assemelha no objetivo ao Procedimento de Manifestação de Interesse, mas enquanto este se realiza antes da licitação, o diálogo competitivo abrirá a interlocução, isto é, o debate (sobre possibilidades técnicas e de inovação) com os licitantes que participam da licitação, por isso será previsto como uma modalidade de licitação mais flexível, isto é, que abre margem para a Administração estabelecer, no curso do certame, a solução que melhor atenda suas necessidades (após o diálogo estimulado dentro do procedimento licitatório), daí, em fase subsequente (competitiva), os licitantes terão oportunidade de apresentar propostas com base nessa solução.

Qual o objetivo de criar o diálogo competitivo?

Será a oportunidade de a Administração Pública saber das soluções inovadoras ou mesmo das possibilidades que o mercado (no caso do diálogo competitivo, dos participantes da licitação que são provenientes do mercado) dispõe para gerar uma contratação técnica, ou com distinta metodologia, que melhor atenda às suas necessidades, pois ela nem sempre dispõe de conhecimentos suficientemente atualizados, dada dinamicidade própria do mercado, ou, ainda, de domínio restrito para formulação de contratações complexas ou inovadoras customizadas.

A ideia seria utilizar o diálogo competitivo em situações em que: (1) o objeto envolva (a) inovação tecnológica ou técnica; (b) o órgão ou a entidade não possa ter a sua necessidade satisfeita sem a adaptação de soluções disponíveis no mercado; e (c) as especificações técnicas não possam ser definidas com precisão suficiente pela Administração; e 2) que se verifique a necessidade de definir e identificar os meios e as alternativas que possam vir a satisfazer suas necessidades, com destaque para os seguintes aspectos: (a) solução mais técnica adequada; (b) requisitos técnicos aptos a concretizar a solução já definida; e (c) a estrutura jurídica ou financeira do contrato.  

Assim como no Procedimento de Manifestação de Interesse, no diálogo competitivo a iniciativa privada irá abrir sua expertise ao Poder Público, que deve tratar com sigilo das técnicas e soluções apresentadas, assim a Administração não poderá revelar aos outros licitantes as soluções propostas ou as informações sigilosas comunicadas por um licitante sem o seu consentimento.

São aspectos que devem ser cuidados quando da realização do diálogo competitivo: o respeito à confidencialidade e o cuidado com a presença de conflito de interesses.  

Assim, o procedimento envolve duas fases. A primeira, em que se realizam os diálogos, e a segunda, que é a etapa competitiva. Em primeiro lugar, há a instauração da comissão de contratação, sendo ela constituída por pelo menos três servidores efetivos ou empregados públicos pertencentes aos quadros permanentes da Administração, admitindo-se que haja a contratação de profissionais para o assessoramento técnico da comissão.

Os profissionais contratados para assessorar a realização do diálogo competitivo devem assinar termo de confidencialidade e abster-se de atuar em certames que configurem conflito de interesses.  

1. FASE DO DIÁLOGO

Nesta primeira fase, a Administração divulga, no sítio eletrônico oficial, suas necessidades em um edital, que oferece no mínimo 25 dias úteis para que haja manifestação de interesse de participação. Haverá uma pré-seleção dos participantes do diálogo, o que deve ser feito por meio da análise de critérios objetivos, sendo vedada divulgação de informações de modo discriminatório que possa implicar vantagem para algum licitante. 

As reuniões com os licitantes pré-selecionados serão registradas em ata e gravadas mediante utilização de recursos tecnológicos de áudio e vídeo. 

A fase do diálogo poderá ser mantida até que a Administração, em decisão fundamentada, identifique a solução ou as soluções que atendam às suas necessidades, sendo possível que haja fases sucessivas, em que cada fase abarque determinadas soluções ou propostas a serem discutidas. 

      2. FASE COMPETITIVA 

A ideia é manter o diálogo até que a Administração identifique a solução que atenda às suas necessidades, sendo que, ao declarar o diálogo concluído, a Administração abre o prazo para que os licitantes apresentem suas propostas finais, com todos os elementos para realização do projeto.

Assim, ao declarar que o diálogo foi concluído, a Administração deverá juntar aos autos do processo licitatório os registros e as gravações da fase de diálogo e iniciará a fase competitiva com a divulgação do edital contendo a especificação da solução que atenda às suas necessidades e os critérios objetivos a serem utilizados para seleção da proposta mais vantajosa, abrindo prazo, não inferior a 60 dias úteis, para todos os licitantes apresentarem suas propostas, que deverão conter todos os elementos necessários para a realização do projeto. 

Em suma, a proposta vencedora será definida de acordo com os critérios a serem divulgados a todos os licitantes no momento da abertura do prazo para apresentação de propostas finais.  

Importante que os integrantes da comissão que realiza o diálogo ajam da forma mais isenta, imparcial e objetiva, no seu múnus, procurando dar a todos os licitantes oportunidades iguais para apresentarem suas propostas customizadas em face da melhor solução encontrada pela Administração ao longo do procedimento. Por conseguinte, trata-se de modalidade que se volta a suprir necessidades muito específicas da Administração, não sendo recomendada sua utilização para contratações cotidianas e, portanto, padronizadas.

[1] Ver. NOHARA, Irene Patrícia; CÂMARA, Jacintho Arruda. Licitação e Contrato Administrativo. In. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Tratado de Direito Administrativo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014. 58.

Também: NOHARA, Irene Patrícia Diom. Nova Lei de Licitações e Contratos Comparada. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2021. p. 182-188.