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O que tem que ter no contrato para ser considerado contrato administrativo?
Perguntas respondidas com base na entrevista que foi concedida para o programa Entender Direito/STJ, em que Thiago Gomide e Fátima Uchôa entrevistam Maria Sylvia Zanella Di Pietro e Irene Patrícia Nohara em perguntas práticas em matéria de contratos administrativos. E o corte da vez é sobre o que tem que ter no contrato para ser considerado contrato administrativo. Não deixe de acompanhar e assistir os outros cortes sobre os Contratos Administrativos.
Contratos Administrativos – Entender Direito
Compartilho aqui o roteiro de perguntas respondidas por escrito por mim, com base na entrevista que foi concedida para o programa Entender Direito, em que Thiago Gomide e Fátima Uchôa entrevistam Maria Sylvia Zanella Di Pietro e Irene Nohara em perguntas práticas em matéria de contratos administrativos. Também poderá ter acesso ao vídeo na íntegra clicando aqui (canal do Youtube do STJ).
1 - O que um contrato tem de ter para ser considerado um contrato administrativo? O que diferencia estes daqueles contratos em geral previstos no Código Civil?
Irene Nohara: Os contratos administrativos são submetidos a regime próprio: regime de direito público, que os diferencia dos contratos de direito privado, disciplinados pelo direito civil. Assim, a presença da Administração Pública, a busca do interesse público, com possibilidade do manejo de cláusulas exorbitantes, com base no ius variandi, são características que diferenciam o contrato administrativo do contrato de direito comum. Assim, basicamente há a presença de cláusulas exorbitantes, que estão fora da órbita dos contratos regidos integralmente pelo Código Civil.
2 – Qual a finalidade desse tipo de contrato?
Irene Nohara: Em sentido genérico, todo contrato administrativo objetiva atingir interesse público primário, isto é, o interesse da sociedade. Todos os institutos do Direito Administrativo sempre têm esse escopo… Mas, em sentido específico, há vários contratos com diversas finalidades: para construção de obras, prestação de serviços, para compras de produtos e vendas/alienações do Poder Público, a depender o objeto do contrato.
O Estado é o maior comprador, isso no mundo todo. Imagine, então, o Brasil… com União, 26 Estados Membros, DF e 5.570 Municípios precisando contratar… É um universo enorme… mais de 10% do PIB Nacional (mais de 600 bilhões anuais)…
São as mais variadas finalidades, havendo fornecedores que se especializaram em fornecer ao Poder Público via contrato administrativo.
Irene Nohara: Licitação é o processo administrativo que antecede à celebração do contrato, para garantir igualdade, abrir a todos os que queiram a oportunidade de contratar com a Administração (hoje mira INOVAÇÃO e desenvolvimento nacional sustentável – art. 11).
Nem todo contrato é antecedido por licitação, pois pode haver hipóteses de contratação direta previstas na legislação. Assim, apesar da vinculação ainda assim há diferenças entre o instituto da licitação e o do contrato, sendo a licitação um processo e o contrato o escopo mirado pela licitação, mas a licitação, nos dias atuais, tem também objetivos metacontratuais de promoção do desenvolvimento nacional sustentável.
4 – Quem assina os contratos administrativos?
Irene Nohara: Do lado da Administração – o ordenador da despesa do contrato que tenha a competência para firmar o contrato em nome da pessoa jurídica. Do lado do particular: o representante da empresa contratada.
5 – Quem assina os contratos administrativos também pode responder por eventuais irregularidades deste acordo? Que penalidades são previstas?
Irene Nohara: Exato, por isso que muitos agentes públicos procuram se escusar de assinar diretamente contratos administrativos.
O Brasil é um país de extremos, ora há a lacuna e omissão no controle, ora há o excesso do controle, sendo, em muitos casos, que se vivencia um fenômeno do excesso na responsabilização dos agentes públicos, nem sempre considerando a proibição do bis in idem, pois sobre um mesmo fato há a potencialidade de recaírem inúmeras responsabilidades, com sobreposição, ainda, de distintos órgãos de controle.
Nesta perspectiva, quem assina o contrato administrativo pode por um ato ser submetido a responsabilidade administrativa, civil, criminal e por improbidade… A responsabilidade é subjetiva e não objetiva por parte do agente, mas ele pode responder por improbidade, se houver algum ato ímprobo veiculado no contrato e agir com dolo. Há vários ilícitos que devem ser cometidos, sendo importante para a responsabilidade, agora com o sistema da LINDB que haja dolo ou erro grosseiro, e, no caso da improbidade, o dolo (conforme a Reforma da Lei nº 14.230/2021).
Assim, há perigos e riscos para o agente, o que deriva do fenômeno apelidado de Administração do Medo, o que provoca o “apagão de canetas”. São muitas penalidades previstas em diversas leis, ainda submetidas a controles de diversos órgãos públicos, os quais nem sempre atuam de forma harmônica em relação à interpretação dada a esse emaranhado normativo que rege o sistema de responsabilização dos agentes públicos por atos no desempenho da função pública.
6 – As normas dos contratos em geral de direito privado são aplicáveis aos contratos administrativos?
Irene Nohara: As normas da Teoria Geral do Direito dos contratos são, mas, no tocante às normas privadas, há algumas ressalvas (sobretudo doutrinárias). Por exemplo, no caso dos contratos celebrados por estatais, são aplicadas, segundo enunciado do CNJ com o STJ: normas de direito privado em contratos administrativos.
No geral, há ajustes de aplicação, conforme o contrato for mais público, celebrado por entidade da Administração Direta, autarquia – será mais submetido a um regime publicístico. Também há o julgado do STJ, RESP 737741, que reconhece a aplicação supletiva de direito privado, não obstante a característica de exorbitância da qual emerge essa supremacia na fixação das cláusulas em função do interesse público.
7 – Qual ou quais características diferem um contrato administrativo de um contrato privado?
Irene Nohara: São, conforme dito, as cláusulas exorbitantes, que permitem a alteração unilateral do contrato, desde que nos percentuais admitidos por lei, rescisão unilateral, fiscalização, imposição de sanção e também ocupação provisória. São cláusulas não encontráveis em contratos de direito privado, por isso saem de sua órbita tendo em vista uma possibilidade de instabilização, desde que nos limites legais, para melhor atingimento do interesse público (primário).
8 – Há diferença entre os contratos administrativos e os contratos da Administração?
Irene Nohara: Essa distinção foi muito bem desenvolvida pela prof. Maria Sylvia Zanella Di Pietro, pois enquanto os contatos administrativos se submetem integralmente ao regime jurídico de direito público, há contratos que são celebrados pela Administração que se submetem ao regime do direito privado.
9 – Os contratos previstos na Lei de Licitações e Contratos são diferentes dos contratos administrativos previstos na Lei nº 8.987/95 (que trata de concessões e permissões de serviços públicos)
Irene Nohara: Sim, a lei geral de licitações e contratos é atualmente a Lei 14.133/2021, que substituirá totalmente o uso das leis 8.666/93, a lei do pregão e a lei do RDC a partir de abril de 2023. Esta é aplicável para licitações e contratos mais gerais da Administração.
No entanto, se o objeto do contrato for a delegação de serviços públicos, daí, por conta do art. 175 da Constituição, se aplica a lei de concessões e permissões de serviços públicos, que, atualmente, é a Lei 8.987/95. Há muitas diferenças, então, em relação ao objeto, à principiologia (quando se trata de serviços públicos), encampação, caducidade, intervenção nos serviços…
Mas o Judiciário aplica a Lei Geral de Licitações e Contratos de forma subsidiária à Lei de Concessões de Serviços Públicos, possibilidade expressa no art. 186 da Lei nº 14.133/2021: “aplicam-se as disposições desta lei subsidiariamente à Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, à Lei nº 11.079, de 30 de dezembro de 2004 (sobre Parcerias Público-Privadas), e à Lei nº 12.232/2010, que rege as licitações de serviços de publicidade.
10 – Quais foram as grandes mudanças para os contratos administrativos trazidas pela nova Lei nº 14.133/2021 (a chamada Lei de Licitações e Contratos Administrativos) em relação à antiga Lei nº 8.666/93?
Irene Nohara: Foram muitas mudanças. Primeiramente, a consolidação dos contratos digitais: com o Portal Nacional de Compras Públicas, os catálogos eletrônicos… Depois, o que provoca ainda muito debate foi a previsão do seguro-garantia com cláusula de retomada, com acréscimo do valor para 30% do contrato, assim, em caso de inadimplemento a seguradora assume o ônus de finalizar a obra, o que certamente fará com subcontratação ou, se optar por não a terminar, terá de pagar o valor da apólice. Nos prazos, houve a extensão por até dez anos em contratos de fornecimentos contínuos, uma grande mudança. Já há previsão expressa de matriz de riscos em modelagens contratuais, o que auxiliará na melhor repartição de responsabilidades. Também há previsão de exigências e estímulo ao compliance nas contratações públicos, sendo o programa de integridade obrigatório para contratações de grande vulto. Ressalte-se que o art. 182 da Nova Lei de Licitações e Contratos (Lei nº 14.133/2021) estabelece que o Poder Executivo atualizará os valores a cada 1º de janeiro, conforme índice do IPCA-E, o que já ocorreu para 2022, em que houve a atualização em 8,04%, assim, não se trata de valor fixo… Por exemplo, a contratação de grande vulto, que era de 200 milhões de reais, foi, em 2022, para R$ 216.081.640,00.
11 – Quanto a essa antiga e a nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos, como se dá a aplicabilidade por parte da Administração Pública? Ambas as legislações continuam a direcionar os contratos ou a 8.666 já foi revogada?
Irene Nohara: Há a aplicabilidade concomitante de todos os diplomas até abril de 2023, depois, terá só a 14.133/2021. De acordo com o art. 194 da Lei nº 14.133/2021, esta lei entrou em vigor na data da publicação, em abril de 2021, mas as Leis 8.666/93 (Lei Geral), 10.520/2002 (Lei do Pregão) e 12.462/2011 (Lei do RDC), serão revogadas após dois anos da publicação oficial da lei, ou seja, a partir de abril de 2023. Note-se que se a Lei 8.666/93 for aplicada durante esse tempo que antecede sua formal revogação, os contratos serão por ela regidos depois da revogação. Contudo, as novas licitações somente poderão ser regidas pela Lei 14.133/2021 a partir de abril de 2023.
12 – Quando a Lei 8.666 será de fato revogada e, assim, passará a valer apenas a Nova Lei 14.133?
Irene Nohara: Conforme dito, a Lei nº 8.666/93 será revogada a partir de abril de 2023, contudo, quando as novas licitações somente serão regidas pela Lei nº 14.133/2021. Mas não poderemos ‘enterrar’ prematuramente a Lei 8.666 (esta com esse número horripiliante – rs, já reputada walking dead), pois pode ser que alguma licitação regida por ela feita neste período de 2021 e 2023 continue a ser disciplinada na contratação celebrada antes de sua revogação formal, por isso que se critica tanto essa sistemática de entrada em vigor sem revogação dos diplomas anteriores. Acredito que o legislador quis criar uma espécie de test drive na nova lei, já abrindo possibilidade de sua utilização enquanto ainda não revogadas as leis anteriores.
13 – Em que casos a Administração Pública pode celebrar contratos administrativos sem prévio procedimento licitatório?
Irene Nohara: Nos casos de dispensa e inexigibilidade. A inexigibilidade é para situações em que a licitação é inviável… em cinco hipóteses, que agora contemplam também: credenciamento e locação/aquisição de imóvel que atenda (além de fornecedor exclusivo, serviços técnicos com profissional especializado e contratação do setor artístico), de acordo com o art. 74 da Lei. Já a dispensa contempla casos em que há veiculação de políticas públicas específicas, conforme os casos disciplinados agora no art. 75 da lei, sendo importante lembrar que os valores de contratação direta foram ampliados para: 50 mil para serviços e compras (agora, com atualização do IPCA: 54.020,00, e 100 mil para obras e serviços de engenharia e serviços automotores, sendo este valor agora em torno de 108.040,00). Também tem as hipóteses em razão do objeto, em se tratar de urgência e pela pessoa.
14 – O que significa dizer que os contratos administrativos são por adesão?
Irene Nohara: Significa que as cláusulas já são preestabelecidas pela Administração, sem a possibilidade de negociações/alterações. Os contratos de adesão são a realidade na sociedade de massas e no caso da Administração Pública há a busca pelo interesse público como objeto, não submetido integralmente à avença, exceto no caso das cláusulas econômico-financeiras. Então, a minuta do contrato vem no anexo do edital de licitação. Importante que o licitante que queira celebrar o contrato saiba de sua conformação antes de entrar numa licitação.
15 – As leis que regulam contratos administrativos o fazem para todos os entes federativos?
Irene Nohara: Sim, a lei geral de licitações e contratos é aplicável a todos os entes federativos: União, Estados, Distrito Federal e Municípios. A Constituição no art. 22, XXVII, determina que compete privativamente à União legislar sobre normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais de todos os entes federativos. No caso de empresas públicas e sociedades de economia mista, aplica-se, no entanto, a disciplina regida pela Lei nº 13.303/2016. Ainda, a lei geral (antes a Lei 8.666/93, agora a Lei 14.133/2021) só deveria disciplinar regras mais gerais, o que significa que os entes podem criar legislações para estabelecer normas específicas sobre o tema, para adequá-lo às suas particularidades, desde que sigam parâmetros da lei geral.
16 – São cabíveis alterações unilaterais do contrato por parte da Administração Pública. Quais cuidados devem ser observados nesse tipo de alteração?
Irene Nohara: Sim, faz parte das chamadas cláusulas exorbitantes a possibilidade de a Administração Pública alterar unilateralmente o contrato. Como cuidado, a Administração deve observar, no entanto, os limites de alteração admitidos na legislação, que são, no teor quantitativo: acréscimos ou supressões até 25% em contratos no geral, sendo de até 50% de acréscimo no caso de reforma de obras e de edifício ou equipamento, pois a experiência demonstra que reforma sempre sai mais cara, nunca mais barata…
Também deve resguardar o equilíbrio econômico-financeiro ao fazer alterações, pois as cláusulas econômico-financeiras são intangíveis/imutáveis sem autorização do particular, sendo então que cada aumento de exigência deve ser acompanhado da correspondente contraprestação a ser paga pelo Poder Público.
17 – É necessário contraditório prévio no caso de intervenção em contrato de concessão com concessionária de serviço público?
Irene Nohara: Essa é uma questão polêmica, mas temos de ressaltar que a segunda turma do STJ se manifestou, em março deste ano (de 2022), que não há a necessidade do contraditório prévio à decretação da intervenção, enquanto ato administrativo, nos contratos de concessão de serviços públicos, sendo que, após a instauração da intervenção, enquanto um procedimento administrativo para apurar as irregularidades que haveria a investigação e também a fiscalização e não a punição a exigir o contraditório, que ocorrerá depois… Não sendo a decretação um ato punitivo propriamente dito.
Porém, eu, data vênia, entendo que a intervenção já é medida que gera muitos ônus e consequências à empresa, tendo de ser sopesada e utilizada só quando houver estrita necessidade, dentro de uma ponderação equilibrada… para evitar desgastes que poderiam ser evitados por outras medidas, como a própria fiscalização efetiva… Então, seria mais favorável à admissão de um contraditório prévio, apesar da orientação mencionada, até porque o art. 33 da Lei nº 8.987/95 efetivamente assegura o direito à ampla defesa (apesar de não deixar claro se o momento seria anterior ou posterior à instauração do processo de intervenção).
18 – O STJ já se posicionou numa demanda em que uma concessionária de rodovia pretendia cobrar valores de uma concessionária de energia pela instalação de postes de passagem de cabos aéreos. Lembra-se deste caso? No contrato administrativo, havia previsão em favor da concessionária da rodovia? Afinal, qual foi o resultado do julgamento?
Irene Nohara: Sim, trata-se do RESP 1677414/SP, de Relatoria da Ministra Regina Helena Costa, em que o STJ considerou ilegal a cobrança pelo uso de solo, subsolo e espaço aéreo: (a) pois a utilização reverte em prol da sociedade, não cabendo fixação de preço público; e (b) não seria também taxa, pois não há serviço público prestado ou poder de polícia exercido.
Note-se que o STF admite tal cobrança se for de utilização da faixa de domínio, isto é, da margem de terra que fica à margem das rodovias, desde que seja feita nos termos do art. 11 da Lei de Concessão, ou seja, com autorização expressa do poder concedente e também previsão contratual.
19 – O contratado pode suspender o cumprimento de suas obrigações se houver atraso superior a 90 dias dos pagamentos devidos pela Administração?
Irene Nohara: Sim, na 8.666/93 se determinava 90 dias, agora este prazo foi reduzido para dois meses (cerca de 60 dias), conforme o art. 137, § 2º, IV, da Lei nº 14.133/2021. O prazo é contado da emissão da nota fiscal, dos pagamentos ou das parcelas devidas.
20 – O reajuste contratual para reposição do valor da moeda pode ser considerado automático? As alegações do Poder Público sobre eventuais descumprimentos podem obstar esse reajuste?
Irene Nohara: Sim, o reajuste deve ser automático, periodicamente realizado pela Administração, de ofício, sem a necessidade de prévio requerimento. Não é correto haver uma associação entre descumprimentos e a ausência de reajuste enquanto suposta sanção… pois uma situação é aquela de se indenizar algo feito pelo particular, outra situação, juridicamente distinta, é o reajuste, que vem a recompor o valor corroído pelas altas de preços… Em minha opinião, os descumprimentos não poderiam obstar o reajuste…
21 – É permitida a submissão de conflitos decorrentes dos contratos administrativos a métodos alternativos?
Irene Nohara: É sim possível, inclusive com a mudança que ocorreu, em 2015, na lei da arbitragem, ficou ainda mais clara essa possibilidade. Houve, na I Jornada de Direito Administrativo do CJF com o STJ enunciado neste sentido. Trata-se do enunciado 10: “em contratos administrativos regidos pela lei de licitações (à época, 2020 – então, a Lei 8.666/93), é facultado à Administração propor aditivo para alterar a cláusula de resolução de conflito entre as partes, incluindo métodos alternativos ao Poder Judiciário como Mediação, Arbitragem e Dispute Board.
Na nova lei, dá-se destaque ao capítulo XII do título III – Dos contratos administrativos, em cujo art. 151 determina que nas contratações regidas por esta lei, poderão ser utilizados meios alternativos de prevenção e resolução de controvérsias, notadamente a conciliação, a mediação, o comitê de resolução de disputas e a arbitragem.
Note-se que a arbitragem é sempre de direito e observará o princípio da publicidade. Ademais, o art. 153 autoriza que haja aditamento dos contratos para permitir a adoção de meios alternativos de resolução de controvérsias. Como exigência procedimental, exige o art. 154 da Lei que o processo de escolha dos árbitros, dos colegiados arbitrais e dos comitês de resolução de disputas observará critérios isonômicos, técnicos e transparentes.
22 – Quais as controvérsias podem ser resolvidas por essas formas alternativas (mediação e arbitragem?) As relativas ao equilíbrio econômico-financeiro do contrato integram esse rol de possibilidades?
Irene Nohara: Há muitas vantagens na utilização de formas alternativas, principalmente devido à manutenção dos contratos… Contudo, em primeiro lugar: a arbitragem de contratos administrativos diz respeito a direitos patrimoniais disponíveis. Tal exigência é extraída do § 2º, do art. 1º, da Lei nº 13.129, à Lei de Arbitragem (Lei 9.307/1996), que diz que: “A administração direta ou indireta poderá utilizar-se da arbitragem para dirimir conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis”. Importante que a cláusula arbitral se refira ao aspecto financeiro.
São exemplos de direitos patrimoniais disponíveis, conforme art. 151, parágrafo único, questões relacionadas a restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, impedimento de obrigações contratuais por quaisquer das partes e cálculo de indenizações.
23 – Os contratos regidos pelas empresas estatais são considerados contratos administrativos?
Irene Nohara: Não exatamente, se por contrato administrativo se entender submissão integral do direito público, pois as estatais são pessoas jurídicas de direito privado, sendo que os seus contratos se regem por lei específica – e a interpretação subsidiária – é do direito privado… para dar mais flexibilidade… A rigor, não se aplica a nova lei subsidiariamente.
A Lei 14.133/2021 só faz alusão à aplicação subsidiária à Lei de Concessões, à Lei de PPP, à Lei que rege a contratação de serviço de publicidade, mas evidentemente que não à Lei das Estatais. Neste mesmo sentido, há o Enunciado 17 da I Jornada de Direito Administrativo da CJF e STJ, ocorrida em agosto de 2020: “Os contratos celebrados por empresas estatais, regidos pela Lei nº 13.303/2016, não possuem aplicação subsidiária da Lei Geral de Licitações”.
Em casos de lacuna contratual, aplicam-se as disposições daquela Lei e as regras e princípios de direito privado. Na prática, evidentemente que há dificuldades em não estabelecer este diálogo, até porque, para dizer a verdade, as leis são bem parecidas, tiveram a mesma influência: do pregão e do RDC, os mesmos limites de valores em contratações diretas…
24 – O que acontece quando há inadimplemento de encargos trabalhistas de parte do contratado? Há transferência automática destes encargos para a Administração?
Irene Nohara: O Poder Público, conforme o teor da Súmula TST 331, pode vir a ser responsabilização por culpa in vigilando, na hipótese de omissão na fiscalização de pagamento destes encargos ou verbas trabalhistas. Mas essa transferência não é automática de forma alguma, pois tem de se averiguar o grau de culpa e omissão por parte da Administração.
É muito ruim quando a empresa contratada não paga, pois o Estado (e todos nós), tem de pagar duas vezes… ao mesmo tempo também o trabalhador não pode ficar desamparado, por isso que a nova lei é bem rigorosa na exigência de a Administração fiscalizar esses pagamentos por parte da contratada.
A nova lei ressalta essas obrigações no seu art. 50, advertindo que para contratos de regime de dedicação exclusiva de mão de obra, o contratado deverá apresentar, quando solicitado: registro de ponto, recibo de pagamento de todas as verbas (horas extra, repouso remunerado, 13º…), férias, quitação, vale transporte e vale alimentação (na forma da norma coletiva).
25 – Há indenização ao contratado em caso de declaração de nulidade do contrato por ausência de licitação? Nessa situação, pode haver pedido de reequilíbrio econômico-financeiro de parte do contratante?
Irene Nohara: Ora, se o contratado estava de boa-fé, é vedado o enriquecimento sem causa por parte da Administração, que tem de indenizar pelos serviços prestados. Geralmente, o Poder Público só pode se eximir de pagar e deve pagar de forma equilibrada diante da má-fé do contratado ou quando ele concorre para a nulidade identificada.
26 – Constituição Estadual pode prever prazo para pagamento de indenização em hipótese de encampação de serviços públicos?
Irene Nohara: Na ADI 1746, de relatoria do Min. Marco Aurélio, em 2014, houve estabelecimento, pelo STF, de que o assunto rescisão de contrato administrativo e sua indenização seriam normas gerais, não sendo possível, portanto, à Constituição Estadual dispor diferentemente. Assim, neste julgamento o Ministro Marco Aurélio considerou que “o constituinte estadual legislou em matéria reservada à União”. O Supremo Tribunal Federal tem entendido tratar-se de invasão de competência.
27 – A regularidade fiscal que é exigida para se contratar com a Administração Pública tem de se manter durante toda execução do contrato? O que acontece se a regularidade fiscal não for mantida?
Irene Nohara: Em tese tem sim, mas há momentos de exigência: primeiro, na licitação, depois do julgamento da proposta e para o licitante mais bem classificado (art. 63, III); e antes de formalizar ou prorrogar o prazo de vigência do contrato, conforme art. 91. O Superior Tribunal de Justiça considera que a ausência de comprovação de regularidade fiscal não autoriza a Administração Pública a proceder à retenção do pagamento pelos serviços comprovadamente prestados, de acordo com o AREsp 275744/BA. Os argumentos relacionam-se com a legalidade e com a proibição de enriquecimento ilícito por parte da Administração Pública.
28 – Em contratos administrativos, é válida a cláusula que prevê a renúncia aos honorários sucumbenciais por parte do advogado?
Irene Nohara: Trata-se de tema polêmico: o Superior Tribunal de Justiça tem decisão, de relatoria do Ministro Benedito Gonçalves, que entende ser válida a cláusula de renúncia aos honorários sucumbenciais de advogado, desde que não contrarie a lei e não seja abusiva.
Em 2009, o Superior Tribunal de Justiça considerou tratar-se de direito disponível e negociável pelo contratante do serviço. Se a parte manifesta concordância e tem sua remuneração acertada no contrato, o STJ considerou ser válida a cláusula. Também se exige que a renúncia aos honorários sucumbenciais seja uma cláusula expressa, isto é, não pode ser pressuposta.
29 – A administração pública tem que indenizar os serviços prestados pelo contratado se for reconhecida a nulidade de contrato administrativo por falta de prévia licitação?
Irene Nohara: Sim, por proibição de enriquecimento ilícito, sobretudo quando há boa-fé do contratado. Não há dever de indenizar, todavia, se houver má-fé ou ter o contratado concorrido para a nulidade.
30 – O aumento salarial determinado por dissídio coletivo de categoria profissional pode ser considerado acontecimento previsível, devendo assim ser suportado pela empresa contratada, sem, portanto, ser necessária recomposição de valores definidos em contrato com a administração?
Irene Nohara: Sim, é decorrente de álea ordinária. Não se considera extraordinária, o que não permite a aplicação da teoria da imprevisão. Para o Superior Tribunal de Justiça, é firme o entendimento de que aumento salarial determinado por dissídio coletivo de categoria profissional é acontecimento previsível e que deve ser suportado pela contratada, não havendo como se alegar a teoria da imprevisão para recomposição do equilíbrio econômico-financeiro.
O que a teoria da imprevisão tem a ver com o gás de bordeaux?
Esse vídeo explica como a teoria da imprevisão foi resgatada depois de séculos de esquecimento a partir de um precedente que ocorreu em meio à Primeira Guerra Mundial: o caso gás de Bordeaux, que envolveu uma concessionária responsável pela iluminação da cidade ao sul da França.
Trata-se de uma vinculação da teoria da imprevisão com as contribuições do Direito Administrativo. Aprenda como ressurgiu a rebus sic stantibus no século XX.
Matriz de riscos e JogoGov
Entrevista com Rodrigo Pironti Aguirre de Castro
Rodrigo Pironti, entrevistado do direitoadm.com.br, é advogado e Pós-Doutor em Direito pela Universidade Complutense de Madrid, sendo Doutor em Direito Econômico pela PUCPR, ex-Procurador-Geral do Município de Pinhais, ex-Presidente de Comissão de Gestão Pública da OABPR e atual vice-Presidente do Foro Mundial de Jovens Administrativistas. É professor da Pós-Graduação do Instituto de Direito Romeu Felipe Bacellar e da Universidade Positivo, e autor de inúmeras obras jurídicas, sendo também reconhecido pela sua dinamicidade e inovação no desenvolvimento de ferramentas jurídicas para capacitar gestores públicos nos assuntos mais prementes da área, a exemplo da matriz de riscos. Circula com desenvoltura e acolhimento entre os mais qualificados grupos de debate e desenvolvimento do Direito Administrativo tanto no Brasil como em países da América Latina e da Europa: com destaque para a Espanha, a Argentina, o México e a Itália, país em que mantém estreita rede de contatos políticos e acadêmicos. Teve sua criação: o JogoGov exposta no hall principal do Congresso realizado em Cuiabá pelo festejado IBDA, sendo este o maior evento de Direito Administrativo no Brasil, o que certamente despertou a curiosidade de muitos dos frequentadores.
Para esclarecer esses dois pontos centrais que definem as preocupações mais recentes de Rodrigo Pironti (matriz de riscos e JogoGov), o site direitoadm preparou entrevista especial aos seus leitores.
1. Entre as novas tendências nas licitações, começando pela disciplina da Lei das Estatais, há a previsão, que é contemplada no projeto de alteração da Lei de Licitações, sobre a matriz de riscos. Você poderia nos explicar o que é matriz de riscos na modelagem contratual?
Nos cursos ministrados tenho observado certa dificuldade dos servidores em distinguir o que é uma matriz de riscos em relação aos processos internos do ente, e o que é uma matriz de riscos de um contrato administrativo, razão pela qual sempre destaco que nos contratos administrativos há a peculiaridade de a matriz de riscos estar centrada principalmente no seu equilíbrio econômico-financeiro, bem como outros aspectos que podem influenciar negativamente o cumprimento da avença. Já a matriz relativa aos processos internos do ente, o objetivo é avaliar o comprometimento institucional e direcionar suas políticas. Segundo o inciso X do art. 42 da Lei 13.303/2016, matriz de riscos é uma “cláusula contratual definidora de riscos e responsabilidades entre as partes e caracterizadora do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, em termos de ônus financeiro decorrente de eventos supervenientes à contratação, contendo, no mínimo, as seguintes informações”. Na modelagem contratual, portanto, a matriz de riscos deve contemplar a definição das partes responsáveis por cada risco previsto. Se, por exemplo, uma empresa é contratada pelo Poder Público para realizar escavamentos no subsolo, e durante da execução do contrato acaba por constatar que o solo apresenta condições diversas daquelas anteriormente previstas e que acarretarão o aumento do custo da operação, a responsabilidade contratual é de quem? Este é um exemplo de risco que deve ser inserido na matriz, indicando seus respectivo responsável.
2. Quais as vantagens e desvantagens da matriz de riscos?
A principal vantagem é a racionalização da gestão pública, pois através da matriz de riscos podemos identificar os riscos que devem ser priorizados. Uma organização está exposta a uma grande quantidade de riscos, sejam pessoais, temporais ou econômicos, e é impossível tratá-los em sua totalidade. Portanto, a escolha de quais riscos serão tratados deve ser racional, levando em conta qual a sua probabilidade de ocorrência e impacto. Isso é justamente o que uma matriz de risco probabilidade vs. impacto proporciona aos gestores. Além do ponto de vista da otimização da gestão pública, é importante frisar que uma matriz de risco delimita bem o que foi inicialmente priorizado pela organização e quais são os responsáveis pelo tratamento de cada risco, evitando que o servidor público se torne um “segurador universal” e seja responsabilizado por todo e qualquer dano, mesmo aqueles danos provenientes de riscos que não foram levados em conta pela alta administração. Em relação às desvantagens, elas só existirão se a matriz de risco for mal formatada, o que pode ocorrer caso os servidores que a elaborem atribuam valores (de probabilidade e impacto, por exemplo) incongruentes aos riscos priorizados.
3. Ao que a Administração Pública, em sua gestão, deve estar atenta ao estruturar a matriz de riscos?
É preciso ter em mente, em primeiro lugar, que elaborar uma matriz de riscos é priorizar alguns riscos em detrimento de outros. Portanto, esta é uma atividade que deve ser realizada pelo Comitê de Governança, Riscos e Controles, ou pela alta administração do ente, observando sempre o dever de motivação. Em segundo lugar, ao elaborar a matriz de riscos, os responsáveis devem estar atentos aos riscos que tenham maior probabilidade de ocorrer e mais alto impacto, sem deixar de estabelecer desde logo quais são as ações necessárias para mitigá-los ou tratá-los, bem como os respectivos responsáveis por essa atuação. Por fim, é importante frisar que uma matriz de riscos jamais será exaustiva, e caso tenha esta pretensão, deixará de ter utilidade, justamente porque uma matriz de riscos é uma ferramenta que busca racionalizar a atuação dos membros da organização. Para dar conta desta tarefa, é importante que os servidores responsáveis sejam capacitados e tenham conhecimento para, por exemplo, desenvolver técnicas de identificação de riscos, tais como registro de riscos, bow tie, brainstorming, técnica de grupo nominal, Slip de Crawford etc.
4.O que da cultura organizacional administrativa precisa mudar para que os contratos administrativos sejam modernizados?
O que deve mudar na cultura organizacional administrativa é a promoção de diálogo entre os setores e órgãos da Administração Pública segundo o modelo de concertação administrativa, tema abordado por mim em meus dois livros sobre Controle Interno. Uma cultura organizacional baseada na concertação administrativa prescreve que setores ou órgãos que ocupam posições diversas no escalonamento estrutural se relacionem segundo critérios de colaboração, e não somente de subordinação ou segregação de funções. Portanto, num processo de contratação administrativa deve existir comunicação, por exemplo, entre a área jurídica e a área técnica do ente contratante, para que ambos compreendam todos os aspectos envolvidos na contratação e, principalmente, o seu objetivo.
5.Além das excelentes abordagens de controle, você é conhecido também por inovar nos cursos que ministra por meio do emprego de ferramentas lúdicas, sendo o criador do JogoGov. Poderia nos explicar como funciona o JogoGov?
É um jogo de tabuleiro, segundo o modelo gamificação, em que quatro equipes são desafiadas a responder perguntas e resolver problemas sobre Gestão de Riscos, Liderança, Contratações Públicas, Licitações e Planejamento, todas baseadas em cenários reais em que decisões são tomadas sob pressão e podem acarretar a responsabilidade da equipe. Além de responder a perguntas, as equipes também interagem entre si e fazem escolhas ao longo do jogo que podem beneficiar seu grupo. O jogo é aplicado como etapa adicional às capacitações que ministro.
6. O aspecto lúdico é sem dúvida um potencializador de habilidades aptas a gerar contratações mais eficientes. Poderia nos relatar alguma situação emblemática nesse sentido vivenciada na aplicação do JogoGov?
O mais emblemático foi observar que durante as capacitações inúmeros servidores relatam episódios de sua rotina em que poderiam ter utilizado alguma técnica de gestão de riscos para ter evitado ou resolvido algum problema que enfrentaram, o que apenas aumenta o interesse e interação dos servidores durante a capacitação. Em relação ao Jogo Gov, também é emblemático observar a incrível velocidade com que os servidores capacitados assimilam o conteúdo adquirido durante o curso, colocando-o em prática durante a aplicação do jogo de modo muito satisfatório.Salvar
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Cláusulas Exorbitantes
Consubstanciam prerrogativas da Administração Pública.
São instrumentais ao cumprimento das finalidades de interesse público dos contratos administrativos.
Estão presentes no art. 58 da Lei de Licitações e Contratos e possibilitam à Administração:
→ modificar unilateralmente o contrato, respeitados os direitos do contratado;
→ rescindir o contrato, unilateralmente, nos casos especificados em lei;
→ fiscalizar a execução do contrato;
→ aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste;
→ e no caso de serviços essenciais, ocupar provisoriamente bens móveis, imóveis, pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato.
Trecho extraído da obra Direito Administrativo – Clique aqui e conheça a obra
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Cláusulas exorbitantes
Exorbitante, do latim exorbitare, designa algo que exorbita ou sai da órbita. Cláusulas exorbitantes são aquelas que seriam anormais se apostas em contratos privados, mas que fazem parte dos contratos administrativos, haja vista os interesses perseguidos.
Não são cláusulas leoninas, pois enquanto estas preveem desequilíbrios na comutatividade da avença, as cláusulas exorbitantes resguardam ao particular o equilíbrio contratual, uma vez que a parte econômico-financeira do contrato não é alterada sem a autorização do contatado.
São exemplos de cláusulas exorbitantes: a possibilidade de alteração unilateral do contrato pela Administração, sua rescisão unilateral, a fiscalização do contrato, a possibilidade de aplicação de penalidades por inexecução e a ocupação, na hipótese de rescisão contratual. Também se costuma denominar de cláusula exorbitante a limitação à oposição da exceptio non adimpleti contractus nos contratos administrativos.
Confira também o vídeo que eu fiz, para a seção explicações rápidas do meu canal do youtube, sobre cláusulas exorbitantes, logo abaixo:
