Identificação do Documento – Decisão 26/2001 – Plenário – Nome do Documento: DC 0026-03/01-P. Processo: 017.777/2000-0 – Natureza – Requerimento. Interessado: Procurador Geral do TCU. Responsáveis: Srs. Nicolau dos Santos Neto, Délvio Buffulin, Antônio Carlos Gama e Silva, Gilberto Morand Paixão e a empresa Incal Incorporações S.A., do Grupo OK Construções e Incorporações S.A., na pessoa do seu Diretor Superintendente e representante legal, Sr. Luiz Estevão de Oliveira Neto. Entidade: Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região, São Paulo – SP. Min. Rel. Lincoln M. da Rocha. ATA 3/01. DOU 9.2.2001.

EMENTA – Requerimento, do Ministério Público junto ao TCU, da indisponibilidade dos bens dos responsáveis solidários cuja citação foi determinada na Decisão nº 91/2000-Plenário. Prejuízos causados ao erário em virtude do superfaturamento da obra do Fórum Trabalhista de São Paulo (…).

Voto do Ministro Relator – (…) 5. Dessa forma, tendo em vista a celeridade que o assunto requer, entendo que esse Plenário deva homologar a formação desse apartado a fim de recepcionar o requerimento. 6. A Lei Orgânica do TCU prevê a faculdade de o Tribunal decretar a indisponibilidade de bens dos responsáveis ex motu proprio sem a necessidade de solicitar ao Ministério Público Federal ou ao Poder Judiciário (…). O art. 44 é, pois, auto-aplicável, posto que se encontra vigente, é compatível com a Constituição Federal, é fruto de um processo legislativo regular e possui plena eficácia, pois carrega em seu bojo todas as condições indispensáveis à sua aplicação (…). Lincoln Magalhães da Rocha. Ministro-Relator. Sessão. TCU. Sala de Sessões, em 31 de janeiro de 2001.

FONTE: MELLO, Shirlei Silmara de Freitas. Tutela Cautelar no Processo Administrativo. Belo Horizonte: Mandamentos, 2003. p. 471-478.

COMENTÁRIOS:

Interessante “jurisprudência” analisada na histórica decisão do TCU colacionada por Shirlei Silmara de Freitas Mello (Doutora em Direito pela UFMG e professora da Federal de Uberlândia), em brilhante obra, na qual enfrenta de forma completa e impecável, tema ainda pouco abordado pela doutrina e pelos tribunais, isto é, a tutela cautelar do processo administrativo.

Depois de verificado o desvio de um valor de 169,5 milhões de reais nas obras de construção do TRT de São Paulo, cuja presidência havia sido ora de responsabilidade do juiz Nicolau dos Santos Neto – apelidado pela imprensa “Laulau” e diante do requerimento do Procurador-Geral do Ministério Público junto TCU, com fulcro no art. 44, caput e § 2º da Lei nº 8.443/92, o TCU reconheceu estarem presentes os requisitos genéricos do:

1. fumus boni iuris, isto é, a plausibilidade do direito invocado – com os diversos pronunciamentos do TCU sobre as irregularidades praticadas pelos envolvidos (a exemplo do Acórdão nº 45/99, decisão nº 591/2000); e
2. periculum in mora, ou seja, a irreparabilidade ou a difícil reparação, caso se aguarde o trâmite regular do processo, uma vez que os responsáveis a qualquer momento poderiam evadir-se do território nacional, como já tinha ocorrido com o principal responsável pelas obras do TRT de São Paulo ou, mesmo, desfazer-se de bens para evitar a futura constrição do patrimônio.

Também foi alvo de análise o conteúdo do art. 44, caput, e § 2º da Lei nº 8.443/92, in verbis:

Art. 44. No início ou no curso de qualquer apuração, o Tribunal, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, determinará, cautelarmente, o afastamento temporário do responsável, se existirem indícios suficientes de que, prosseguindo no exercício de suas funções, possa retardar ou dificultar a realização de auditoria ou inspeção, causar novos danos ao Erário ou inviabilizar o seu ressarcimento. (…)

§ 2° Nas mesmas circunstâncias do caput deste artigo e do parágrafo anterior, poderá o Tribunal, sem prejuízo das medidas previstas nos arts. 60 e 61 desta Lei, decretar, por prazo não superior a um ano, a indisponibilidade de bens do responsável, tantos quantos considerados bastantes para garantir o ressarcimento dos danos em apuração.

O TCU ressaltou, ademais, que “mesmo já tendo sido decretada a indisponibilidade dos bens dos responsáveis em processo judicial, não existe nenhum impedimento da decretação da esfera administrativa, haja vista a autonomia das instâncias” (FREITAS MELLO, 2003, p. 477).

Vitória para o processo administrativo e sua garantia de efetividade, por meio da instrumentalidade da tutela cautelar (“instrumento do instrumento” – dentro da fórmula amplamente propagada por Piero Calamandrei), que foi considerada plenamente aplicável, de ofício, por instância não necessariamente jurisdicional. A Corte de Contas reconheceu, portanto, a autonomia das instâncias e, dentro do espírito da Constituição de 1988 (art. 5º, LV, da Constituição), reiterou a força do processo administrativo.

Note-se que além dessa possibilidade exarada de procedimento específico, existe ainda a previsão de medida cautelar na seara dos processos administrativos em geral, inaudita altera parte, desde que haja risco iminente, conforme determina o art. 45 da Lei de Processo Administrativo (Lei nº 9.784/99).